I “limiti” del subappalto

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L’attuale previsione del subappalto nel codice degli appalti pubblici va interpretata alla luce dell’orientamento comunitario avvalorato dalla sentenza della Corte di Giustizia del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) che ha censurato il limite quantitativo al subappalto di cui al comma 2 dell’art. 105, in ossequio al principio di apertura del mercato al fine di facilitare l’accesso alle procedure di gara delle piccole e medie imprese.

Per tale motivo la giurisprudenza nazionale ha ritenuto illegittima la previsione di assoluto divieto di subappalto, anche in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione in forza del quale i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge, quindi, in caso di loro indicazione sono da considerarsi nulle e come tali da disapplicarsi.

Pur essendo chiara tale ricostruzione normativa, non mancano voci giurisprudenziali interessanti che fanno emergere le varie sfaccettature dell’applicazione di tali principi.

Il Tar Veneto con sentenza n. 788 del 25/05/2022, sez. I, anche se riferita a servizi specialistici, si è espressa sulla previsione del divieto di subappalto disposta nel disciplinare di gara a cui non ha riconosciuto valenza escludente in quanto le stesse ricorrenti avrebbero potuto partecipare individualmente alla gara in quanto in possesso della capacità “per mezzi e personale, necessaria allo svolgimento di tutti i servizi previsti”, dichiarando pertanto inammissibile il ricorso per carenza di interesse.

Sul punto, come è stato anche recentemente osservato “merita sicuramente adesione l’orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come possano essere ritenute immediatamente escludenti solo quelle clausole “che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse dell’impresa in quanto precludono, per ragioni oggettive, a un operatore economico, un’utile partecipazione alla gara” (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792), così escludendo ogni possibilità di considerare immediatamente impeditive della partecipazione clausole che, in realtà, non incidano su qualsivoglia “operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo, … (dipendendo, al contrario, solo dalle) specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 2658)” (in questi termini T.A.R. Toscana, Sez. I, 3 febbraio 2022, n. 120).

La particolarità commentata dalla sentenza del Tar Veneto è infatti relativa al riferimento a “servizi specifici”, se il divieto generalizzato di subappalto è contrario ai principi europei che regolano gli appalti pubblici come da sentenza della Corte di Giustizia Europea sopra segnalata e non solo, in termini Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, anche quando si tratti di appalti sotto soglia (CGUE, Sez. V, 5 aprile 2017, in causa C 298/15), a meno che si sia in presenza di casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto, in cui può essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere (TAR Toscana, Sez. II, 9 luglio 2020 n. 898).

In casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto, come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, può essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24.

«La giurisprudenza interna ha recepito le indicazioni della Corte comunitaria affermando che:

– la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18; in termini Cons. St., V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea»)”(Cons. di Stato, sez. V, 17 dicembre 2020 n. 8101);

– è considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24. Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente. (TAR Toscana, 9 luglio 2020 n. 898).

Dal riferito quadro giurisprudenziale deve inferirsi l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle … disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e, in generale, delle ulteriori norme nazionali che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto delle prestazioni contrattuali, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere.

La stessa Corte di Giustizia ha peraltro precisato (sez. V, 5 aprile 2017, C‑298/15 (“Borta”)) che, con riferimento all’aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell’ambito di applicazione delle direttive, la valutazione della compatibilità del diritto interno con quello comunitario può essere condotta con riferimento alle norme fondamentali ed ai principi generali del TFUE “in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi (v., in tal senso, sentenze del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti da 22 a 24; del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 27, e del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 19)”».

La nuova disciplina infatti, non ha fugato alcuni dubbi. La formulazione del nuovo comma 1 dell’art. 105, fa riferimento alla “prevalente esecuzione”, introducendo implicitamente il limite del 50% al subappalto delle categorie prevalenti.

La situazione non cambia in merito all’eliminazione dei limiti al subappalto delle categorie SIOS: infatti, se da un lato è stato abrogato il comma 5 dell’art. 105, dall’altro rimangono vigenti il D.M. 248/2016, che impone il limite del 30% qualora il valore di tali categorie superi il 10% dell’importo complessivo dei lavori.

Sicuramente la nuova disciplina del subappalto giova alle piccole e medie imprese che potranno entrare nel circuito degli appalti pubblici, ma non esclude l’insorgenza di molteplici difficoltà durante l’esecuzione degli stessi dal punto di vista logistico e della sicurezza, problematiche queste, che dovranno essere oggetto di attenta valutazione da parte delle stazioni appaltanti previa adozione di misure specifiche atte a garantire il controllo necessario ad assicurare lo standard qualitativo che l’appalto richiede, ed evitare ripercussioni negative sulle modalità di esecuzione e del flusso dei pagamenti, fronte, quest’ultimo da non sottovalutare.

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