Compensazione prezzi e riflessi sul riequilibrio contrattuale

L’impatto delle opere pubbliche sul prodotto interno lordo italiano è questione ormai acclarata al pari della consapevolezza in ordine all’importanza degli appalti per i riflessi socio-economici degli stessi.

E’ sempre più avvertita l’esigenza da parte dello Stato di accelerare la realizzazione degli interventi ottimizzando le tempistiche e minimizzando gli effetti negativi dei ritardi anche in termini di perdita di competitività del nostro sistema infrastrutturale e produttivo.

Sulla base di tali presupposti il legislatore ha introdotto dapprima i correttivi (?) cd dello “sblocca cantieri” e poi, a seguito dell’ulteriore contrazione indotta dall’evento pandemico, le ulteriori disposizioni contenute nel decreto semplificazioni e norme correlate.

L’architettura operativa, già delicata nel suo equilibrio complessivo, rischia oggi di paralizzarsi completamente a causa dell’aumento dei prezzi dei materiali e dei costi unitari in genere che stanno travolgendo le ipotesi economiche formulate in sede di gara dagli operatori economici.

Non sono pochi i casi di imprenditori, seguiti nel corso della pratica professionale, che alla luce delle significative perdite eccepiscono alla propria committenza l’eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 Codice Civile) chiedendo di svincolarsi dal vincolo contrattuale, o quanto meno, ai sensi dell’art. 1175 del Codice Civile, di sospendere i lavori auspicando il venir meno della bolla speculativa.

Il legislatore, seppur con colpevole ritardo, ha introdotto, come riportato nella tabella a seguire, una serie di strumenti straordinari di natura compensativa- revisionale:

A	Art. 1-septies del D.L. 25-5-2021 n. 73	Per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto ovvero dal 24/07/2021 Per aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel primo semestre 2021
B	Art. 1 – Comma 398 L. 30-12-2021 n. 234	Per i contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto 73/2021 ovvero dal 24/07/2021. Per aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel secondo semestre 2021.
C	Art. 25 del D.L. 1-3-2022 n. 17	Abrogato dall’art. 26 del Decreto Aiuti n. 50/2022 del 17/05/2022 ad eccezione dei commi 1 e 9 che riguardano gli incrementi dei Fondi
D	Art. 29, comma 1 lett. a) e b) del D.L. 27 gennaio 2022, n. 4	Per procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto ovvero dal 27/01/2022.
E	Art. 26 del D.L. 17/05/2022 n. 50	Appalti aggiudicati sulla base di offerte, con termine finale di presentazione entro il 31 dicembre 2021. Applicazione di prezzari aggiornati e nelle more della determinazione dei prezzari regionali incrementano fino al 20 per cento le risultanze dei prezzari regionali con i maggiori importi derivanti al netto dei ribassi formulati in sede di offerta, riconosciuti dalla stazione appaltante nella misura del 90 per cento Per gli accordi quadro cfr. comma 8 e comma 12

A mio parere le modeste correzioni economiche indotte dai predetti strumenti normativi risultano un rimedio insufficiente rispetto alle effettive esigenze; in questo articolo viene riportato il risultato dello studio campione eseguito su un appalto tipo seppur di modesta entità economica (di circa 700.000) € relativo alla realizzazione di opere stradali tradizionali (pali, sistemazione piattaforma stradale ecc).

I dati presi in esame sono riferiti ad un appalto aggiudicato nel 2020, valutando la intervenuta lievitazione dei costi dei materiali presi attraverso l’acquisizione di preventivi/listini di alcuni fornitori mentre per la valutazione delle compensazioni le variazioni percentuali del prezzo, utilizzate, sono state desunte da quelle riportate nell’Allegato 1 del DM 13/11/21 (riferito al I semestre 2021 rispetto al prezzo medio dell’anno 2020).

In prima battuta è stato quindi valutato l’effettivo aumento dei costi dei materiali adottando come riferimento i preventivi originali (giustificati in sede di gara) e quelli aggiornati all’attualità per un maggior costo diretto di circa 67.370,38 (pari al 10% dell’appalto) Euro come da prospetto che segue (Cfr Figura 1):

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Tale maggior costo è stato desunto, come già detto, dalla differenza dei preventivi di alcuni fornitori riferito al periodo preso in esame.

A tale costo occorre sommare quello delle voci indirette (esempio lubrificanti, gasolio, energia elettrica, gas ecc.) quale aliquota concorrente alla formazione delle singole voci di costo o componenti l’aliquota generale delle spese generali.

Si tratta, quest’ultimo, di importo variabile legato alla natura delle lavorazioni ma certamente incidente per una percentuale variabile dal 5 al 15 %.

Ne consegue per l’appalto in esame un differenziale economico non inferiore al 20%.

E’ interessante quindi valutare come concretamente il decreto ministeriale dell’11/11/2021 (Art. 1-septies del D.L. 25-5-2021 n. 73) compensi il maggior costo sofferto dall’O.E..

Come si rileva nella tabella di seguito riportata (cfr. figura 2), l’applicazione del rimedio compensativo, ipotizzando lavori eseguiti nel primo semestre 2021, determina un recupero economico di circa il 50% pari a 32.981,57 Euro, residuando una sofferenza economica per i costi diretti di pari percentuale.

Tale maggior costo è stato desunto, come già detto, dalla differenza dei preventivi di alcuni fornitori riferito al periodo preso in esame.

A tale costo occorre sommare quello delle voci indirette (esempio lubrificanti, gasolio, energia elettrica, gas ecc.) quale aliquota concorrente alla formazione delle singole voci di costo o componenti l’aliquota generale delle spese generali.

Si tratta, quest’ultimo, di importo variabile legato alla natura delle lavorazioni ma certamente incidente per una percentuale variabile dal 5 al 15 %.

Ne consegue per l’appalto in esame un differenziale economico non inferiore al 20%.

E’ interessante quindi valutare come concretamente il decreto ministeriale dell’11/11/2021 (Art. 1-septies del D.L. 25-5-2021 n. 73) compensi il maggior costo sofferto dall’O.E..

Come si rileva nella tabella di seguito riportata (cfr. figura 2), l’applicazione del rimedio compensativo, ipotizzando lavori eseguiti nel primo semestre 2021, determina un recupero economico di circa il 50% pari a 32.981,57 Euro, residuando una sofferenza economica per i costi diretti di pari percentuale.

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E’ stato poi valutata l’entità della compensazione ipotizzando l’allibramento dei lavori nel secondo semestre dell’anno 2021 rispetto al prezzo medio dell’anno 2020, così come riportato nel decreto ministeriale del 04/04/2022 pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 12/05/2022, ed in quale misura compensi il maggior costo sofferto dall’O.E..

Come si rileva nella tabella a seguire, l’applicazione del rimedio compensativo determina un recupero economico di circa il 90% dei costi diretti per un importo pari a 63.314,93 €.

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Per quanto trattasi di strumento compensativo che deve mirare a riequilibrare almeno in parte gli effetti negativi di un evento straordinario, è evidente che l’O.E. dovrà sopportare non meno del 50% dei maggiori costi oltre agli aumenti del settore energetico) non considerati dalla valutazione del legislatore limitata ai soli materiali.

Esistono infatti, come detto, una serie di ulteriori costi che sfuggono dalla determinazione di cui sopra e che sono legati all’aumento del costo dei carburanti e di tutte quelle voci unitarie che tuttavia concorrono nella determinazione dei prezzi contrattuali ed anche delle voci afferenti alle spese generali.

Certamente le valutazioni di cui sopra vanno contestualizzate caso per caso essendo ben evidenti situazioni marginali (quali quelle riferite alle carpenterie metalliche o alle opere in conglomerato bituminoso) per le quali lo squilibrio è ancor più evidente.

Dal modesto studio condotto quindi si desume che:

1. gli strumenti compensativi debbono trovare, quanto meno, una più celere applicazione proprio per la natura parzialmente riequilibrativa degli stessi;
2. un effettivo riequilibrio della prestazione sinallagmatica non può prescindere da una valutazione globale basata sul prezziario e non sulle (tardive e parziali) voci unitarie di costo ovvero da una migliore calibrazione dell’allegato (ed acriptico) ministeriale che rilevi l’aumento dei costi dei materiali;

Si tenga conto al riguardo del recente arresto giurisprudenziale del TAR Lazio (Sentenza n. 07215/22 del 3.6.22) con il quale viene accolto accoglie il ricorso per l’annullamento e conseguente integrazione del Decreto del MIMS del 11.11.21.

Non può quindi che essere accolto con favore quanto già previsto al comma 11 bis[1] dall’art. 29 del D.L. 27/01/ 2022 n. 4[2] (che per gli accordi quadro prevedeva di agire sul prezziario) così come le previsioni dell’art. 25 del Decreto Aiuti (con riferimento alla contabilizzazione in deroga sulla base del prezziario aggiornato ovvero imponendo l’applicazione dei prezzari aggiornati).

Ciò che manca purtroppo è un prezziario trasparente e ben strutturato che, sulla base di voci auspicabilmente standardizzate, tenga conto coerentemente degli effettivi costi ed oneri operativi.

Un aumento generalizzato del prezziario significherebbe non rilevare correttamente le effettive situazioni di criticità.

Né può condividersi l’allegato ministeriale che nel certificare l’aumento di determinati materiali lascia perplessi, non poco, sulla disomogeneità dei dati, sulle modalità di redazione ed aggiornamento (CFR Decreto del 24.5.22) e sulla presunzione nel ritenere detta elencazione tassativa e non possibile di estensione.

Ecco allora che l’unica soluzione tecnicamente percorribile sarebbe quella di poter redigere una variante ai sensi del comma 1 lett. c) dell’art. 106 del Codice dei Contratti stante l’oggettiva genesi imprevedibile della situazione in essere; tale soluzione è tuttavia non condivisa in dottrina e già avversata da una recente sentenza n. 239 del 10 marzo 2022 sez. I del TAR Lombardia – Brescia.

Sta di fatto che è oggettivamente avvertita da tutti una problematica in essere in relazione al disequilibrio dei contratti, e parimenti riconosciuta la necessità che le stazioni appaltanti si adoperino al massimo (anche in assenza di una esaustiva e satisfattiva previsione legislativa) al doppio fine di conservare i contratti e rimodulare in equità gli stessi.

E proprio a tal fine va considerata una recente delibera emessa dall’ANAC (n. 227 dell’11.05.2022) ove viene esaminato in termini generali, ma con particolare riguardo ai contratti di appalto pubblico, il concetto di causa di forza maggiore: facendo riferimento alla normativa civilistica italiana (art.1218 – 1256 – 1258 – 1467 cc), a quella del codice dei contratti pubblici (art. 107 Dlgs 50/16) e ai Principi di Diritto Europeo dei Contratti (art 8 :108) l’Ente in questione afferma testualmente che “è ascrivibile alla categoria della forza maggiore solo l’evento imprevisto o imprevedibile che impedisca la regolare esecuzione del contratto e renda inefficace qualsiasi azione dell’obbligato diretta ad eliminarlo, a condizione che l’evento stesso non dipenda da azioni od omissioni dirette od indirette del debitore” invitando le SA a valutare in modo approfondito la configurabilità della causa di forza maggiore, anche alla luce dell’art. 1375 cc che stabilisce la buona fede delle parti di un contratto nell’esecuzione dello stesso, sottolineando precipuamente che “per scongiurare il rischio di contenzioso, si raccomanda alle stazioni appalti di inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di forza maggiore , nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole”

In ogni caso l’esperienza professionale depone per una forte preoccupazione sugli scenari futuri con la consapevolezza che l’attuale e profondo stato di crisi di un intero settore richieda azioni ben più radicali, volte a garantire il riequilibrio del rapporto sinallagmatico pena la paralisi operativa.

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[1] Il comma è stato inserito dalla legge di conversione 28 marzo 2022, n. 25.

[2] “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico”