Incentivi per funzioni tecniche in relazione ad appalti di servizi banditi ante attuale codice dei contratti (Corte dei Conti, sez. regionale della Puglia, deliberazione n. 65/2022)

1.         Quesito

2.         Il quadro normativo

3.         Riscontro

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1. Quesito

Il Sindaco di un comune pugliese pone l’interessante questione dei rapporti tra appalti di servizi e incentivi ante adozione del decreto legislativo 50/2016. Ovvero, in relazione al pregresso codice degli appalti che non disciplinava la possibilità di accedere agli incentivi per contratti diversi dall’appalto di lavori. Si anticipa, evidentemente, che la risposta è negativa

Come anticipato, più nel dettaglio il quesito mira a comprendere “se, con riferimento a contratti di appalto di servizi di durata pluriennale per i quali i bandi di indizione della procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19 aprile 2016) e quindi senza la previsione nei quadri economici della percentuale di incentivazione della fase esecutiva, sia legittimo procedere alla modifica dei relativi quadri economici al fine di corrispondere al personale dipendente gli incentivi tecnici del citato art. 113, considerato che l’attività viene eseguita posteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, posteriormente maturerebbe e si perfezionerebbe il diritto all’incentivo”.

• Il quadro normativo

In delibera si chiarisce immediatamente che la fattispecie, di cui al quesito, non solo risulta(va) priva di specifica copertura normativa ma, l’attuale codice dei contratti – invero -, detta disposizioni chiaramente contrarie che impediscono una interpretazione “retroattiva” delle norme codicistiche. In questo senso, in deliberazione si legge che “L’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante «Disposizioni transitorie e di coordinamento» (nel testo invariato pur dopo la novella del d.lgs. n. 56/2017), prevede espressamente che «Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”.

La questione, in verità, risulta anche chiarita dalla giurisprudenza amministrativa. Infatti, lo stesso Consiglio di Stato, ha puntualizzato che “Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella nuova. In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre”:

a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività);

b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività);

c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria. In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel caso, soccorrono all’interprete i noti principi del divieto di retroattività (articolo 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Anche la prassi contabile (Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, deliberazione n. 120/2020/PAR) ha avuto modo di affermare gli stessi principi (appunto attingendo dalla giurisprudenza amministrativa. Più in particolare, precisando, che  “Con riferimento alle disposizioni recate dal d.lgs., il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal Dlgs n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, e, quindi, dopo il 19 aprile 2016 […]» (Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4994)”.

Aggiungendo, la deliberazione appena citata che “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito, si deve ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività realizzate sotto la vigenza di bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore (Corte conti Sez. controllo Lombardia n. 190/2017/PAR ed in senso analogo n. 191/2017/PAR; Corte dei conti, Sez. controllo Emilia – Romagna n. 120/2020/PAR)”.

• Riscontro

Alla luce di quanto, al collegio non resta che concludere negativamente l’istruttoria replicando al quesito che “in caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, va escluso l’incentivo per le funzioni relative all’esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non previsto dalla previgente normativa”.

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Redazione MediAppalti

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