Ulteriori riflessioni sull’esclusione automatica delle offerte anomale tra giurisprudenza e prassi.

1. L’esclusione automatica delle offerte anomale nell’articolo 97 del Codice e le successive modifiche

Sempre più frequentemente ci si imbatte nel meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.

Come è noto, infatti, l’articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici che disciplina la valutazione di anomalia dell’offerta è stato negli ultimi anni interessato da alcune rilevanti modifiche, dapprima dal DL c.d. Sblocca-Cantieri, poi dal DL Semplificazioni.

L’esclusione automatica delle offerte anomale rappresenta un istituto che consente di rendere più veloce la valutazione delle offerte, esentando la stazione appaltante dal valutare quelle offerte che risultano eccessivamente basse.

Inoltre, la verifica dell’anomalia dell’offerta riguarda tutti i contratti pubblici e risponde all’esigenza dell’amministrazione di evitare che gli operatori economici, al fine di aggiudicarsi l’appalto, siano spinti a presentare offerte eccessivamente basse che, da un lato potrebbero comportare un’esecuzione della prestazione secondo standard qualitativi non adeguati, dall’altro lato alla sopravvenienza in corso di esecuzione di ulteriori costi (varianti).

Per tale ragione il legislatore (in recepimento alle direttive UE) ha disciplinato sia le modalità (attraverso criteri matematici variabili e non individuabili a priori) di individuazione della soglia di anomalia, sia il procedimento amministrativo in contraddittorio con l’operatore economico volto a verificare se l’offerta risulti effettivamente anomala oppure no.

L’articolo 97 del D.lgs. n. 50/2016 individua, dunque, i criteri matematici di calcolo della soglia di anomalia, in base al criterio di aggiudicazione prescelto (commi 2, 2 bis, 2 ter, 3, 3 bis) e il procedimento da seguire in contraddittorio per giungere alla valutazione dell’offerta come anomala o come sostenibile (commi 4-7).

Appare evidente che il procedimento da attivare in contraddittorio con l’operatore economico sulla valutazione di anomalia dell’offerta allunga certamente i tempi necessari per addivenire all’individuazione dell’aggiudicatario (è previsto un termine non inferiore a 15 da concedere all’operatore economico per presentare le proprie giustificazioni), per tale ragione, già nella versione originaria dell’articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici, il comma 8 prevedeva un meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.

In particolare, “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque, la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

L’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse risultava quindi una mera facoltà esercitabile dalla stazione appaltante laddove si trattasse di una procedura sottosoglia, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso e nel caso in cui fossero state presentate un numero di offerte superiore a dieci.

Nel 2019, la disposizione è stata modificata dal Decreto Sblocca-cantieri (D.L. n. 32/2019), il quale ha previsto l’esclusione automatica delle offerte anomale come obbligatoria, in caso di appalti sottosoglia, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, che non abbiano rilevanza transfontaliera e laddove siano state ammesse in gara un numero di offerte superiore a dieci.

Oltre alle condizioni sopra elencate, il DL Sblocca-cantieri ha però precisato che, affinché l’esclusione automatica delle offerte anomale possa operare, la stazione appaltante deve avere cura di prevedere tale clausola in maniera espressa nella legge di gara (“la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia”).

Lo Sblocca-Cantieri ha quindi enfatizzato l’esigenza di accelerazione delle procedure di affidamento prevedendo l’esclusione automatica come obbligatoria e non rimessa ad una scelta della Stazione Appaltante.

Tuttavia, sul punto è stato recentemente affermato che (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 18 aprile 2020 n. 240) “Pur se queste ultime modifiche deporrebbero per l’introduzione di un vero e proprio obbligo a carico della stazione appaltante a fronte di quella che prima era una mera facoltà, il Collegio non ritiene tuttavia corretta una tale interpretazione.

Occorre al riguardo ricordare come la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha rilevato la contrarietà alle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché al principio generale di non discriminazione di una “normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all’applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime”[1].

Alla luce delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia, deve ritenersi che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisca un’eccezione rispetto alla regola generale che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte (Cfr. altresì Cons. Stato, parere n. 782 del 30.3.2017).”.

Sicché, secondo questo orientamento, è necessario che la stazione appaltante, per potere inserire nel bando di gara una clausola che preveda l’esclusione automatica delle offerte anomale, è tenuta ad effettuare una specifica valutazione quanto all’assenza di carattere transfrontaliero dell’appalto.

Tale valutazione deve essere incentrata sulla verifica della sussistenza o meno di un interesse transfrontaliero per l’appalto in questione, con la conseguenza che l’obbligo di prevedere tale clausola appare certamente attentato, in quanto rientra in una scelta discrezionale (seppure sulla valutazione del carattere transfrontaliero) dell’amministrazione.

La previsione nella lex specialis dell’esclusione automatica delle offerte anomale presuppone la valutazione da parte della Stazione Appaltante del carattere non transfrontaliero dell’appalto sottosoglia comunitaria, in quanto si tratta di una clausola limitativa della concorrenza

Di recente, l’articolo 97 è stato poi interessato da ulteriori modifiche transitorie ad opera del DL Semplificazioni (D.L. n. 76/2020 convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120) avente lo scopo di snellire ulteriormente le procedure di gara.

Tali modifiche non apportano innovazioni al Codice in via definitiva, in quanto per espressa previsione normativa sono applicabili esclusivamente alle procedure di affidamento la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia stato adottato entro il 30 giugno 2023.

Sul punto, l’articolo 1 del DL Semplificazioni, rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia” prevede che in caso di:

• affidamento sottosoglia comunitaria,
• da aggiudicarsi con procedura negoziata senza bando,
• previa consultazione di almeno cinque operatori,
• secondo il criterio del prezzo più basso,

opera l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (comma 3).

Il regime derogatorio del DL Semplificazioni si applica alle procedure di affidamento la cui determina a contrarre sia stata adottata entro il 30 giugno 2023 e prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale in caso di presentazione di almeno 5 offerte

Rispetto alla disciplina “ordinaria” (non emergenziale e non transitoria come quella disciplinata dal DL Semplificazioni) prevista dal Codice dei Contratti pubblici, l’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni presenta dunque alcune differenze:

• il numero minimo di offerte per l’operatività dell’esclusione automatica è stato abbassato, passando da 10 a 5 offerte presentate;
• non è previsto alcun riferimento all’operatività dell’esclusione automatica solo in caso di appalti che non abbiano rilevanza transfrontaliera; tuttavia, è previsto anche in questo caso un espresso riferimento ai contratti sottosoglia;
• rispetto all’articolo 97 comma 8 del Codice non viene espressamente previsto che la clausola debba essere inserita a monte nel bando di gara.

In tal quadro, dall’entrata in vigore della disciplina transitoria di cui al DL Semplificazioni, i Tribunali Amministrativi Regionali e l’Autorità Nazionale Anticorruzione si sono spesso pronunciati sull’ambito di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale nei termini previsti dal DL Semplificazioni.

La maggior parte delle pronunce si sono in particolare occupate dell’individuazione dell’ambito di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale in caso di:

• mancata previsione nella lex specialis di un’apposita clausola e mancato riferimento al carattere emergenziale della procedura (e quindi mancato espresso riferimento al DL Semplificazioni);
• applicazione dell’esclusione automatica negli appalti sopra soglia comunitaria.

Nel presente contributo verranno analizzati tali aspetti, al fine di fornire un quadro più chiaro dell’operatività di tale clausola, la quale trae origine da un’esigenza di snellimento e accelerazione delle procedure di valutazione delle offerte, ma che al tempo stesso non può tradursi in un ostacolo alla concorrenza.

• Mancata previsione di apposita clausola: orientamenti contrastanti

Come anticipato, l’esigenza di snellire e accelerare le procedure di gara non può tradursi nella creazione di un ostacolo ingiustificato alla libera concorrenza.

Al momento della formulazione di un’offerta economica è fondamentale per un operatore economico conoscere se in quella procedura la Stazione Appaltante potrà avvalersi (in caso di presentazione di un numero pari o superiore a 5 offerte) dell’esclusione automatica delle offerte anomale oppure no.

Appare dunque evidente l’importanza di una espressa previsione nella lex specialis sull’operatività dell’esclusione automatica dell’offerte anomale.

Sul punto si sono formati due orientamenti.

1. Eterointegrazione della legge di gara della clausola di esclusione automatica delle offerte anomale

Secondo l’orientamento maggioritario formatosi sull’interpretazione dell’articolo 1, comma 3, del D.L. Semplificazioni, il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis che eventualmente non lo indichi (v., in tal senso, TAR Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736, richiamato da TAR Lazio, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104, e da TAR Campania, Sez. II, 24 maggio 2021, n. 3429; v. anche T.A.R. Sicilia, Sez. III, 11 giugno 2021, n. 1892; TAR Lazio, Sez. I bis, 7 ottobre 2021, n. 10278; pareri ANAC n. 4/2022, n. 222/2021 e n. 837/2021).

Una delle prime pronunce è stata infatti quella del TAR Piemonte n. 736/2021, il quale ha affermato che (laddove sussistano i presupposti dell’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni e laddove l’appalto non abbia carattere transfrontaliero), l’esclusione automatica delle offerte anomale si applica senza distinzione di settore e senza un necessario collegamento con l’emergenza sanitaria; e di conseguenza l’articolo 1 comma 3 del medesimo DL relativo all’esclusione automatica delle offerte anomale è idoneo ad etero-integrare la disciplina di gara ed è dunque applicabile anche ove non richiamato espressamente. Con la conseguenza che non sarebbe necessaria un’espressa previsione volta a contemplare l’esclusione automatica delle offerte anomale (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 17 novembre 2020, n. 736).

Secondo l’orientamento maggioritario, il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sottosoglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – trova applicazione anche se la legge di gara non lo preveda espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegra la lex specialis

Da ultimo è stato inoltre ribadito (TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 31 gennaio 2022 n. 265) che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce una delle misure, temporanee e derogatorie rispetto al Codice degli Appalti, indicate dal su citato art. 1 del Decreto Semplificazioni per lo snellimento delle procedure di gara indette per l’aggiudicazione degli appalti pubblici sotto soglia, al dichiarato fine di fronteggiare le ricadute economiche negative derivanti dalla pandemia da COVID-19 e incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici.

Tuttavia, si segnala che nel caso sottoposto al TAR Palermo, la Stazione Appaltante, seppure non avesse previsto espressamente l’operatività dell’esclusione automatica delle offerte anomale, aveva però dichiarato negli atti di gara che la procedura era esperita ai sensi del DL Semplificazioni.

In tal quadro, il TAR ha ritenuto che “in base al principio della eterointegrazione della lex specialis, il disciplinare sia integrato dal transitorio regime giuridico previsto dalla norma nazionale e che debba applicarsi l’esclusione automatica delle due offerte (una, quella della controinteressata) risultate superiori alla soglia di anomalia, ai sensi di quanto disposto dal richiamato art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020”.

Secondo questo orientamento, dunque, la disciplina prevista dal DL Semplificazioni non solo non necessita di una espressa previsione nella legge di gara, ma sostituisce anche tout court la disciplina “ordinaria” prevista dal Codice.

Occorre però precisare che l’eterointegrazione della norma può essere invocata laddove ci si trovi esattamente nella fattispecie delineata dall’articolo 1, comma 3, del D.L. Semplificazioni e dunque deve trattarsi di un affidamento sottosoglia comunitaria, da aggiudicarsi con procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

• La necessaria espressa previsione della clausola di esclusione automatica delle offerte anomale

Sussiste tuttavia anche un orientamento contrario alla “forza” etorointegrativa della clausola di esclusione automatica delle offerte anomale, secondo cui “in presenza di una lex specialis che nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, disporlo in via diretta e immediata significherebbe porre ingiustificati ostacoli al principio di massima partecipazione alle gare, da sempre predicato dal giudice eurounitario” (TAR Puglia, Lecce sentenza del 22 gennaio 2021, n. 113; TAR Piemonte, 28 aprile 2020 m. 240).

Tale impostazione è supportata dalla recentissima Deliberazione ANAC n. 46 del 2 febbraio 2022.

In tale occasione è stato chiesto all’Autorità di pronunciarsi sulla seguente questione: se, in una procedura sottosoglia comunitaria, l’esclusione automatica delle offerte anomale sia destinata a trovare applicazione anche quando non espressamente richiamata negli atti di gara.

L’Autorità, dopo aver dato atto del quadro generale normativo e giurisprudenziale, ha evidenziato che l’eterointegrazione del bando di gara, determinando l’inserimento ex post di cause di esclusione o condizioni di partecipazione che non sono conosciute dai concorrenti al momento della presentazione delle offerte, deve ritenersi ammissibile solo in casi eccezionali, in quanto i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento, di massima concorrenza e di trasparenza dell’attività amministrativa impongono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano “chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti” (Cfr. Adunanza Plenaria Consiglio di Stato, n. 19/2016; Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C- 226/04 e C-228/04)”.

Pertanto, “qualora la Stazione appaltante non abbia rappresentato, negli atti di gara, aver escluso il carattere transfrontaliero dell’appalto, di dover ricorrere all’esclusione automatica delle offerte anomale, il meccanismo di cui all’art. 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016 giammai potrà eterointegrare gli atti di gara ed essere, per tale via, applicato”.

ANAC ha precisato che l’eterointegrazione del bando di gara deve ritenersi ammissibile solo in casi eccezionali, in quanto i principi di tutela del legittimo affidamento impongono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo

E questo in quanto è indispensabile la “valorizzazione del legittimo affidamento maturato dagli operatori economici sul rispetto delle regole fissate negli atti di gara ed in forza delle quali è stata modulata l’offerta economica presentata, tanto più quando, come nel caso di specie, il bando non risulti carente di indicazioni in merito alle modalità di verifica dell’anomalia delle offerte ma richiami espressamente il procedimento di verifica in contraddittorio”.

Tale importante decisione di ANAC, seppure apparentemente contraria, non si pone in contrasto con l’orientamento dominante secondo cui l’obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale previsto dal D.L. semplificazioni ha natura imperativa e quindi derogatoria rispetto all’articolo 97, comma 8 del Codice.

Ed infatti la maggior parte dei casi in cui i TAR e la stessa Autorità (cfr. Delibera n. 4 del 12 gennaio 2022) hanno ammesso l’eterointegrazione della lex specialis con l’esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 1, comma 3 del D.L. Semplificazioni, si trattava di casi in cui:

• la legge di gara in qualche modo richiamava il D.L. Semplificazioni;
• oppure era prevista l’esclusione automatica, ma secondo i parametri previsti dal comma 8 dell’articolo 97, e quindi solo laddove il numero delle offerte ammesse fosse pari o superiore a 10.

Ebbene, in tali casi, l’operatore economico diligente, al momento della formulazione dell’offerta aveva tutti gli strumenti per comprendere che a quella procedura sarebbe stata applicata l’esclusione automatica delle offerte anomale, di conseguenza l’applicazione poi in concreto di tale clausola non avrebbe dato luogo ad alcuna violazione del principio di affidamento.

Diverso è invece il caso in cui la legge di gara o non preveda alcunché riguardo alla valutazione di anomalia dell’offerta; o addirittura richiami espressamente l’articolo 97 commi 4 e 5 che disciplinano il procedimento di verifica dell’anomalia. In tali circostanze appare evidente che l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, emersa solo in fase di valutazione delle offerte, viola i principi di trasparenza e legittimo affidamento in quanto non consente all’operatore economico di formulare un’offerta alla luce delle prescrizioni di gara effettivamente applicabili.

• Inapplicabilità dell’esclusione automatica nei contratti sopra soglia

Una recente pronuncia ha infine affrontato l’ambito di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale con riferimento al valore sopra o sottosoglia.

Si tratta di un caso sottoposto all’esame del TAR Campania riguardante la disapplicazione da parte della stazione appaltante di una clausola che prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale, seppure si trattasse di procedura sopra soglia comunitaria.

Il TAR ha ravvisato la correttezza dell’operato della stazione appaltante laddove ha proceduto alla disapplicazione della clausola, la quale si pone in aperto contrasto con le disposizioni dell’art. 97, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 (il quale prevede che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque, l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”).

Ed infatti, come agilmente evincibile dalla lettera delle norme citate, l’esclusione automatica delle offerte opera solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria mentre quella sottoposta all’esame del TAR è di importo superiore a tale soglia.

Il TAR ha precisato, inoltre, che tale ragionamento vale anche ove si tenesse conto delle disposizioni contenute nell’art. 1, comma 3 del D.L. Semplificazioni il quale prevede, sempre e solo con riferimento alle procedure c.d. sottosoglia, che “3. …Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

L’esclusione automatica delle offerte anomale opera solo in caso di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria (e che non abbiano carattere transfrontaliero), è legittima la disapplicazione della clausola che preveda l’esclusione automatica in procedure relative ad affidamenti sopra soglia

In altri termini, il TAR ha chiarito che la clausola che prevede l’operatività dell’esclusione automatica delle offerte anomale per procedure di gara sopra soglia comunitaria “è da considerar(si) una clausola nulla in quanto introduce una ipotesi di esclusione automatica dalla gara non prevista dal d.lg. n. 50/016 (cfr. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del medesimo decreto). La difesa comunale ha rappresentato che l’art. 18 è frutto di un errore e che, pertanto, non è stato applicato dalla stazione appaltante la quale si è limitata a valutare la congruità delle offerte…”.

D’altro canto, considerato che la Corte di Giustizia UE ha ritenuto contrario alle disposizioni del Trattato una normativa nazionale che imponga alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, per gli appalti sotto soglia che rivestano carattere transfrontaliero; a maggior ragione risulta illegittima la previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti che per definizione hanno carattere transfrontaliero, proprio in quanto di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

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[1] Cfr. Corte di Giustizia UE, 17 maggio 2008, C-147/06, C-148/06; vedasi altresì la lettera della Commissione Europea del 24.1.2019, avente ad oggetto “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” in cui viene affermata la contrarietà dell’articolo 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016, nella previgente formulazione, all’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva2014/25/UE in quanto essa si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo ed in quanto la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del d.lgs.50/2016 non è ritenuta sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici.