La nuova revisione prezzi introdotta dall’articolo 29 del decreto ristori-ter

Premessa

Ulteriore intervento del legislatore in materia di revisione prezzi nei contratti pubblici. L’articolo 29 del decreto legge 27 gennaio 2022, n. 4, dal titolo “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonché per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico”, cosiddetto “Ristori-ter”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 21 dello stesso 27 gennaio ed entrato in vigore il medesimo giorno, introduce un nuovo regime che modifica sensibilmente il vigente meccanismo di accertamento delle variazioni di prezzo da considerare allo scopo rilevanti, riduce le alee a carico degli operatori economici e perfeziona i termini dell’obbligatorietà da ultimo ristabilita per l’operatività dell’intero istituto.

Il tutto a poco più di: sei mesi dalla legge 23 luglio 2021, n.106, di conversione con modifiche del decreto 25 maggio, n.73, che, dato il riaccendersi di un prepotente, quanto inatteso nella misura, fenomeno inflattivo legato alla ripresa produttiva conseguente al superamento delle chiusure dovute alla pandemia, a mezzo dell’articolo 1 septies aveva reintrodotto un regime di revisione legale dei prezzi di natura straordinaria; tre settimane dalla legge di Bilancio 2022, che con il comma 398 dell’articolo 1 aveva esteso anche ai rincari del secondo semestre 2021 l’operatività del meccanismo introdotto a luglio, in origine circoscritto ai soli primi sei mesi dell’anno.

Interventi per approssimazioni successive come soluzione obbligata?

Trattasi, dunque, dell’ultimo di una serie di interventi finalizzati ad evitare che la ripresa produttiva venga compromessa da un bruciante aumento dei prezzi di materiali, componentistica e materie prime, in grado di precludere agli operatori l’adempimento degli impegni contrattuali assunti, generando danni all’economia del paese forse irreversibili. Ciò attraverso una logica di ricerca ed individuazione delle necessarie soluzioni per approssimazioni successive, dando risposte che, a questo punto, dovrebbero valere perlomeno fino al 31 dicembre 2023 (comma 1). Il tutto mediante modalità d’intervento obbligate dall’attuale contesto, stretto tra la necessità di spingere sull’acceleratore degli investimenti in tempi più che mai serrati senza, nel frattempo, poter porre mano ad interventi organici sul tessuto normativo (leggasi nuovo codice dei contratti pubblici) che dovrebbero renderli attuabili a regime, ciò che costituisce anche esso preciso obbligo nel quadro attuativo del PNRR.

1. Le novità recate dall’articolo 29 del decreto ristori – ter

Il meccanismo messo questa volta in campo dal Governo, che dovrà comunque superare il vaglio parlamentare in sede di conversione, nella formulazione attuale si applica, anzitutto, ai soli contratti pubblici i cui bandi o avvisi per la scelta del contraente risultino pubblicati dallo scorso 27 gennaio, giorno da ritenersi incluso ai sensi dell’articolo 33 dello stesso decreto n.4/2022, ovvero, in caso di contratti senza bando o avvisi, laddove l’inoltro degli inviti a presentare offerte risulti effettuato da tale data. Trattasi di previsione in linea con il canone interpretativo generale fissato per l’applicazione del codice, oltre che delle norme ad esso successive, dall’articolo 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, da cui la nuova disciplina resta comunque esterna, ancorché allo stesso codice, ed al suo precedente del 2006 (comma 2), espressamente raccordata. La previsione è da ritenersi altresì applicabile anche ai casi di affidamento diretto, per i quali varrà la data della determina semplificata di attribuzione della commessa.

Per i lavori, la rilevazione degli aumenti passa all’istat

La nuova revisione prezzi si sostanzia nell’obbligo di inserire nella documentazione iniziale di gara, ed in linea con le previsioni dell’articolo 106, comma 1, lett. a), del Codice, cioè in modo chiaro, preciso e inequivocabile, una clausola revisionale che, per quanto riguarda i lavori, utilizzerà il sistema di rilevazione semestrale degli incrementi dei prezzi dei materiali più significativi, regolato dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile (MIMS) con decreto, basato sulle elaborazioni effettuate dall’ISTAT; non più, quindi, su quelle ministeriali.

Sempre relativamente ai lavori, la compensazione, in aumento o diminuzione, si applica, al netto dell’alea del 5% (non più, quindi, 8-10%) che resta a carico dell’operatore economico, su quanto contabilizzato nel semestre precedente al decreto (vedi infra), con esclusione dell’eseguito nell’anno di presentazione dell’offerta.

In ordine al quantum compensabile, il nuovo sistema prevede che laddove il computo degli incrementi sopportati risulti inferiore a ciò che sarebbe risultato dall’applicazione dei valori rivenienti dal decreto ministeriale rispetto a quanto contabilizzato secondo cronoprogramma, i maggiori oneri sopportati verranno riconosciuti per l’80% (era il 50% a far data dall’articolo 133 del d.lgs. 163/2006); se, viceversa, il computo risulta superiore, la compensazione potrà avvenire solo per l’importo che si determina dalla applicazione dei valori rilevati dal decreto, costituenti una sorta di tetto massimo, fermo il computo all’80% e l’applicazione dell’alea.

Come regola generale vuole, per poter ottenere il compenso l’operatore economico deve presentare domanda che, per quel che riguarda i lavori, va formulata a pena di decadenza entro 60 giorni dalla pubblicazione del decreto ministeriale che fissa gli aumenti, dando prova dell’effettiva maggiore onerosità subita.

L’operatore economico deve dare adeguata e documentata prova dei maggiori oneri sopportati a seguito degli aumenti

Da questo punto di vista emerge un ulteriore importante elemento di differenziazione della nuova revisione prezzi, rispetto a quella straordinaria di cui all’articolo 1 septies che pare operare più su basi forfettarie che di dimostrazione dell’effettivo pregiudizio subito dall’operatore; in tal senso significativo è il contenuto dell’ultimo comma dell’articolo 29 dove, con norma destinata a chiarire il passato, si prevede che, ai fini dell’accesso al meccanismo di revisione di cui al citato articolo 1 septies, “i giustificativi da allegare alle istanze di compensazione consistono unicamente nelle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, da richiedere agli appaltatori ove la stazione appaltante non ne disponga”.

Ai sensi del comma 6 dell’articolo 29, la compensazione non è soggetta al ribasso d’asta ed è al netto di eventuali compensazioni già accordate, regola che ripete una disciplina già in essere e che, in assenza di indicazioni limitative, si applica anche ai contratti di forniture e servizi.

2. Alcuni elementi di riflessione

Prima di considerare gli ulteriori aspetti legati alle risorse utilizzabili per le compensazioni, anche alla luce del processo di conversione del decreto in sede parlamentare appare opportuno rilevare alcuni profili di riflessione generati dall’attuale formulazione della normativa introdotta.

Rispetto all’ambito applicativo della nuova disciplina, è sorto anzitutto il dubbio sul fatto che l’articolo 29 possa riferirsi, almeno in parte, anche alle forniture ed ai servizi.

Al riguardo, premesso che l’intero meccanismo di rilevazione dei prezzi e dei relativi aumenti con decreto parla, come sempre in passato, di prezzi dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi, ciò che palesemente ne riferisce l’applicazione al solo campo dei lavori, non può non rilevarsi che l’obbligo di inserimento della clausola revisionale fissato alla lettera a) del comma 1, ha senz’altro portata generale, non limitata al caso dei soli lavori.

Obbligo di prevedere la revisione prezzi nei documenti di gara anche per forniture e servizi

Sembra confermare tale lettura, che peraltro qui si intende accreditare, anche la successiva lettera b), dove si legge che “per i contratti relativi ai  lavori … le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione … sono valutate … anche tenendo conto di quanto previsto dal decreto del Ministero delle infrastrutture”; il testo, a contrario, si legge nel senso che, laddove non si verta in materia di lavori, le modalità sul come applicare la clausola revisionale, obbligatoria ai sensi della lettera a), siano libere, salve le prescrizioni di carattere generale (es. esclusione del ribasso d’asta ecc.).

Ancora, va considerato come, a parte quanto detto per il comma 5, il resto dell’articolo 29 costantemente precisa che le relative indicazioni si riferiscono alle compensazioni di cui al comma 1, lettera b), cosa inutile se la norma si riferisse realmente ai soli lavori, il che ulteriormente supporta l’idea di una compensazione diversa per il caso di forniture e servizi, fissata a livello contrattuale, in forza dell’obbligo generale previsto alla lettera a).

Il coordinamento delle discipline riguardanti i lavori

Delicato, appare poi il tema del coordinamento della disciplina introdotta dall’articolo 29 rispetto ai sistemi preesistenti, in specie quello dettato dall’articolo 1 septies.

In questo senso, infatti, dovendo in prospettiva mutare la metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi, che come già detto dovranno essere definite dall’ISTAT, entro 90 giorni dal 27 gennaio, e dovendosi i futuri decreti ministeriali recanti la determinazione delle variazioni collocare all’interno della sequenza da ultimo ricostruita dal decreto MIMS dell’11 novembre 2021, posto che il comma 3 dell’articolo 29 espressamente dispone che ciò avvenga anche per le finalità di cui all’articolo 133, comma 6, non secondaria questione è quella del rischio di non omogeneità dei dati di riferimento in sequenza, per l’intervenuto cambiamento di metodologia.

Da chiarire è anche la previsione secondo la quale l’importo delle compensazioni si determina applicando le percentuali di variazione rilevate dal decreto “al prezzo dei singoli materiali da costruzione impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al decreto”; ciò in considerazione del fatto che le rilevazioni sono previste con cadenza semestrale.

Altro tema è cosa conterrà il decreto ministeriale del prossimo 31 marzo, previsto tanto dall’articolo 29 quanto dall’articolo 1 septies: al riguardo sembrerebbe potersi intendere che vi troveranno spazio solo le rilevazioni degli aumenti del secondo semestre 2021, riguardanti i lavori in corso nel 2021, ciò che avrà luogo con la metodologia fin qui seguita; la successiva rilevazione del 30 settembre, in questo caso prevista solo dall’articolo 29, dovrebbe viceversa effettuarsi con quella nuova definita nel frattempo dall’ISTAT, e considerare i prezzi del primo semestre 2022 che serviranno come base di riferimento iniziale per la futura remunerazione dei contratti avviati, ai sensi del comma 1, successivamente al 27 gennaio 2022.

Alcuni casi senza disciplina?

Non può non segnalarsi, infine, come l’articolo 29 lasci peraltro scoperti dalla revisione ex lege i casi riguardanti i contratti: a) in corso nel 2021 che, continuando nel 2022, subiranno i rincari, che lo stesso legislatore ipotizza sussistere fino a tutto il 2023, senza possibilità di compensazione (la disciplina dell’articolo 1 septies si esaurisce, infatti, al 31 dicembre 2021, mentre l’articolo 29 si applica ai contratti avviati, nel senso detto, dal 27 gennaio 2022); b) le cui procedure di affidamento siano iniziate prima del 27 gennaio.

3. Le coperture finanziarie

Passando al tema della copertura dei maggiori costi conseguenti all’incremento dei prezzi, anche in questo caso vengono in evidenza soluzioni simili, ma non uguali, rispetto a quelle già individuate per la gestione dei rincari ai sensi dell’articolo 1 septies.

In linea con indicazioni consolidate, precisando peraltro l’articolo 29 (comma 7) che il riequilibrio debba avvenire senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, potranno allo scopo utilizzarsi le somme: a) accantonate/da accantonarsi, in misura non inferiore all’1% del totale dell’importo dei lavori, nei quadri economici per la voce imprevisti, salve quelle relative ad impegni contrattuali già assunti; b) eventualmente a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento, nei limiti della relativa autorizzazione annuale di spesa; c) derivanti da ribassi d’asta, se non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti; d) disponibili su altri interventi ultimati, di competenza  dei  soggetti  aggiudicatori per i quali siano stati eseguiti i relativi  collaudi  ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa nei limiti della residua spesa autorizzata.

In questo senso le amministrazioni dovranno provvedere per tempo alle congruenti dotazioni dei quadri economici, o delle risorse in genere, da destinare ai compensi

Fondo con risorse aggiuntive solo per interventi PNRR/PNC

L’articolo 29 non prevede il generalizzato ricorso, nell’ipotesi di incapienza di risorse, ad alcun fondo speciale, con le relative modalità e tempistiche di cui tener conto, come viceversa accade per il sistema dell’articolo 1 septies (60 giorni dalla pubblicazione del decreto previsto per il 30 marzo), salvo che si tratti di interventi PNRR/PNC. In tal caso, infatti, viene chiamato in causa il fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche, previsto dall’articolo 7, comma 1, del decreto n.76 del 2020 (semplificazioni) convertito con legge 120 dell’11 settembre 2020; in questo caso la norma prevede l’utilizzabilità del fondo per non più del 50% dell’importo del compenso da erogare.

4. L’aggiornamento dei prezzi a base di gara

Ultimo aspetto di rilievo, che in parte esula dall’argomento revisione prezzi ma ad esso risulta strettamente connesso, riguarda l’aggiornamento dei prezzi con i quali bandire i contratti, che in questo caso l’articolo 29 riferisce, senza dubbio, solo i lavori; ciò al fine di scongiurarne esiti infruttuosi, o evitare serie difficoltà di gestione nella fase esecutiva delle prestazioni.

In questo senso, infatti, va ricordato come il codice disponga da tempo l’obbligo di utilizzare, nella definizione degli importi a base di gara prezziari regionali aggiornati annualmente (articolo 23, comma 12, d.lgs. 50//2016); senonché, il più delle volte, tali aggiornamenti non intervengono, o non intervengono in modo utile, ragion per cui il comma 11 dell’articolo 29 dispone che, nelle more dell’adozione da parte del MIMS di apposite linee guida per l’esercizio di tali incombenti, le stesse stazioni appaltanti possano operare direttamente, applicando ai contratti da bandire i dati rivenienti dalle rilevazioni effettuate dal Ministero ai sensi della disciplina revisionale.

Dette linee guida, finalizzate a garantire omogeneità di comportamenti, devono essere adottate entro il prossimo 30 aprile.

5. Conclusioni

Al di là dei casi non coperti dalla disciplina da ultimo introdotta dal decreto Ristori ter, non v’è dubbio che gli adempimenti più significativi, lato committenza, sono quelli legati alla definizione delle previsioni contrattuali da inserire nella documentazione di gara, impegnativi soprattutto laddove si tratti di forniture e servizi dove occorrerà prevedere l’intera disciplina applicabile. Il tutto, lo si ribadisce, con clausole dal contenuto chiaro, preciso ed inequivocabile, come vuole l’articolo 106, comma 1 lett. a) del Codice, espressamente richiamato dall’articolo 29.

In questo senso, utili spunti potranno essere ripresi dalla consolidata disciplina riguardante i lavori, ma non, ad esempio, relativamente agli indici dei prezzi pubblicati dal MIMS, se non in minima parte.

Lato operatori economici, occorrerà provvedere per tempo alla raccolta di tutta la documentazione necessaria a dimostrare l’effettivo ed esatto pregiudizio economico subito, anche mediante ricorso a strumenti volti a dare giuridica certezza ed inconfutabilità agli elementi su cui saranno basate le richieste di compensazione. Tali strumenti ben potrebbero identificarsi nei mezzi più avanzati di notarizzazione informatica (blockchain) di tale documentazione, in grado di conferire alla stessa lo status di prova certa.