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- Il quesito
- L’analisi
- La conclusione
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Premessa
Altro quesito, sempre in tema di incentivi, affronta la sezione regionale del Friuli. In questo caso si chiede dei rapporti tra incentivi e (importo) varianti e se queste, semplificando, debbano essere considerate nell’importo dell’affidamento (pur essendo intervenute, ovviamente, in fase di esecuzione del contratto) come “base” di calcolo per poi stabilire la misura degli incentivi.
- Il quesito
Nel caso di specie, il Sindaco – più nel dettaglio -, pone un parere in merito alla modalità di calcolo degli incentivi per funzioni tecniche a seguito di approvazione di una perizia di variante alla luce della deliberazione n. 162/2018/PAR della Sezione di Controllo della Puglia, la quale precisa che, in tal caso, l’incentivo andrà calcolato sul nuovo importo a base di gara.
In particolare, il Comune rappresenta in termini esemplificativi, che:
– l’importo a base di gara sia pari a euro 1.000.000,00 (con percentuale del 2% da destinare agli incentivi pari a 20.000 euro); gara poi aggiudicata con ribasso del 10% e quindi per un importo di euro 900.000,00;
successivamente si renda necessaria l’approvazione di una variante dai due possibili valori:
a) 80.000 euro (valore dell’opera 1.080.000,00) per cui tenuto conto del ribasso all’impresa sono corrisposti euro 972.000,00;
b) 150.000 euro (valore dell’opera 1.150.000,00) per cui tenuto conto del ribasso all’impresa sono corrisposti euro 1.035.000,00).
2. L’analisi
Dopo il chiarimento sulla questione degli incentivi e della ratio, pur non perfettamente ammissibile con l’attività di “consulenza” della sezione, il Collegio rammenta che la questione delle varianti si pone essenzialmente in fase di esecuzione del contratto che si caratterizza per la posizione di tendenziale parità tra le parti, agendo la PA sostanzialmente nella sua autonomia negoziale”.
In tema di modifiche contrattuali, come noto, dispone l’articolo 106 del Codice dei contratti ed operazione “ermeneutica” che compie la sezione è quella di comprendere quale sia il tipo” di variazione/modifica che può riguardare la questione degli incentivi.
Secondo la sezione “si ritengono maggiormente aderenti al contenuto del quesito le ipotesi delle varianti in senso stretto di cui all’art. 106, comma 1, lettera c), ovvero quelle che dipendono da “circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore.
In questo caso, si legge nella deliberazione, le modifiche all’oggetto del contratto sono varianti in corso d’opera. Tra le circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”. Si tratta di modifiche contrattuali ammissibili in presenza delle circostanze fissate dalla legge che devono essere intese “in senso strettamente oggettivo in relazione ad una condotta da valutarsi ai sensi della diligenza professionale di cui all’art. 1176, comma 2, c.c.; con ciò escludendo le modificazioni dipendenti da errori, omissioni, carenza e/o insufficienza di indagini preliminari e, in generale, inadeguata valutazione.
La giurisprudenza contabile, effettivamente, si è già interessata della questione e del problema se, ed in che misura, sia possibile “armonizzare i principi e le finalità dell’istituto incentivante rispetto alla disciplina dello ius variandi. Operando una lettura sistematica della disciplina delle varianti nel quadro delle disposizioni dell’art. 113 la giurisprudenza contabile si è più volte espressa, anche in relazione al previgente codice dei contratti del 2006, nel senso della non incompatibilità a priori e in senso assoluto tra varianti e incentivazione e, quindi, dei relativi riflessi sul fondo, anche in aumento (Sez. Controllo Puglia n. 162/2018/PAR; Sez. Controllo Piemonte n. 8/2014/PAR e n. 97/2014/PAR).
Non v’è dubbio, semplificando, rileva la Corte che seppur vero che hanno estremo rilievo le fasi propedeutiche “della predisposizione e costruzione del procedimento e relativo bando/avviso nella quale, nell’ottica di efficienza indicata dalla legge delega” non possono non valorizzarsi anche “le possibili situazioni incidenti sul percorso anche sotto il profilo tecnico e finanziario. Che è giunta ad affermare “la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi” sottolineando “che i due aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella misura in cui l’incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza”. In caso diverso, prosegue sempre la deliberazione, “potrà ammettersi lo ius variandi in caso di circostanze impreviste ed imprevedibili, qualora le varianti (o le prestazioni supplementari) abbiano il carattere della necessità e vadano a remunerare un quid pluris di attività e adempimenti di natura tecnica nella considerazione che non costituisce oggetto di incentivazione qualsiasi generica partecipazione del personale assegnato alla stazione appaltante, bensì lo svolgimento di specifiche funzioni tecniche da parte del medesimo (Sez. Controllo Lombardia n. 29/2021)”.
- La conclusione
La conclusione si sostanzia in un invito all’ente locale circa la decisione finale se remunerare o meno l’incentivo “in presenza di varianti in esito alla rigorosa valutazione dell’effettiva situazione e relativa legittimazione alla corresponsione nonché ogni conseguente determinazione riservata alla propria competenza”.
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