L’aggiudicazione dei contratti del PNRR

Premesse

Una delle maggiori novità del recente decreto semplificazioni – bis (DL 77/2021 convertito con modifiche dalla legge 108/2021) è stata la previsione di una sorta di “doppio regime” giuridico, quanto ad aggiudicazione degli appalti del c.d. recovery fund (e qui ci si limita a considerare gli appalti finanziati anche solo in parte dalle risorse comunitarie del PNRR e dalle integrazioni del PNC nazionale) per favorire la ripresa economica, non solo del nostro Paese, nel post pandemia.

Tra le novità di rilievo, in particolare le norme contenute negli artt. 47 e 48 della legge citata – finalizzate alla introduzione di clausole ad hoc nei bandi di gara/lettere di invito per favorire le assunzioni (in particolare di giovani, donne e l’inclusione lavorativa di soggetti disabili -, devono essere segnalate le previsioni sui soggetti “realmente” abilitati allo svolgimento della gara (della fase pubblicistica di assegnazione degli appalti in parola) e la previsione dell’intervento sostitutivo nella fase civilistica a “danno” del RUP inerte/inadempiente rispetto ai propri adempimenti.

CON il contributo si cercherà di approfondire i riferimenti normativi in parola disciplinati, in particolare, nell’articolo 50 e 50 del DL 77/2021 come convertito, con alcune modifiche, con la legge 108/2021.  

La questione dell’accorpamento delle stazioni appaltanti.

Semplificando, e limitandosi a ciò che rileva sotto il profilo pratico/operativo, è piuttosto noto l’obiettivo del legislatore “domestico” dell’intento di ridurre e qualificare il numero delle stazioni appaltanti. Espressione di questo obiettivo è l’articolo 37 (con l’articolo 38 del Codice dei contratti).

L’obiettivo di ridurre il numero “soggetti” abilitati allo svolgimento delle gare (che dovrebbe riguardare la “perdita” della prerogativa soprattutto dei comuni non capoluogo di provincia) è stato in diverse circostanze “congelato”/rinviato anche ad opera della legislazione regionale delle regioni a Statuto speciale.

Ulteriore rinvio di tale obbligo/obiettivo si deve registrare con la legge 108/2021 ed in particolare con l’articolo 52 laddove si prevede l’ulteriore congelamento dell’obbligo di accorpamento delle stazioni appaltanti.

Accorpamento che avrebbe per effetto una maggiore qualificazione delle stazioni appaltanti e quindi, in teoria, un approccio alla fase di aggiudicazione da parte di soggetti maggiormente professionalizzati con conseguente riduzione, in teoria, anche del conflitto portato innanzi al giudice amministrativo. 

In sostanza, fino al 30 giugno 2023 rimane ferma la prerogativa anche delle piccole stazioni appaltanti di aggiudicare i propri appalti con una rilevante eccezione che, appunto, riguarda gli appalti del recovery. In particolare, i contratti finanziati anche solo in parte con i fondi del PNRR e PNC.

In questo senso, l’articolo 52 prevede che “limitatamente alle procedure non afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e  del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del  12  febbraio  2021, nonchè dalle risorse del Piano nazionale per gli investimenti complementari di cui all’articolo 1 del decreto – legge 6 maggio 2021, n. 59” l’obbligo di accorpamento risulta congelato (in particolare gli obblighi di cui all’articolo 37 e 38 del Codice) fino al 30 giugno 2023.

La novità assoluta, e che riguarda come detto i soli contratti del recovery è che “Nelle more di una disciplina  diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalità indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di  comuni, le province, le città metropolitane e i comuni capoluogo di provincia“.

Pertanto, secondo un obiettivo che il legislatore intende perseguire – non a caso nella delega legislativa sul nuovo codice l’obbligo viene ribadito -, in pratica si adotta un sistema sperimentale, privazione delle prerogative sull’aggiudicazione dei comuni non capoluogo, in relazione agli appalti finalizzati all’avvio degli investimenti connessi ai finanziamenti comunitari ed alle integrazioni finanziarie (con il PNC) nazionali.

Tra le novità di rilievo, in particolare le norme contenute negli artt. 47 e 48 della legge citata – finalizzate alla introduzione di clausole ad hoc nei bandi di gara/lettere di invito per favorire le assunzioni (in particolare di giovani, donne e l’inclusione lavorativa di soggetti disabili)

1. La dinamica nuova

La norma, quindi, introduce quella “pratica” nuova per il RUP delle stazioni appaltanti dei comuni non capoluogo che si vedono “privati” della prerogativa dello svolgimento/presidio diretto della procedura di aggiudicazione degli appalti di questo tipo.

Viene a cambiare il corredo dei compiti classici del RUP nel senso che la fase preparatori/istruttoria si sbilancia (diventa più impegnativa) nel momento della programmazione specifica dell’appalto. Non v’è dubbio che oltre alle classiche funzioni della programmazione dell’attività contrattuale (ai sensi dell’articolo 21 del Codice dei contratti) il RUP (con il dirigente/responsabile) del servizio sarà particolarmente impegnato nella programmazione della fase dello svolgimento della gara con il soggetto abilitato (e scelto) per lo svolgimento della procedura.

Si pensi al caso, possibile, che il comune non capoluogo faccia parte di una unione di comuni. Nel caso di specie, l’appalto per aggiudicare un contratto del recovery dovrà essere svolto dall’ufficio appalti dell’unione. La questione si complica (sotto il profilo della programmazione delle gare) nel caso in cui, evidentemente, diversi siano i comuni dell’unione ad aver ricevuto finanziamenti collegati al PNRR/PNC.

Evidentemente sarà necessario, pertanto, programmare lo svolgimento delle gare ed implementare l’organico dell’ufficio appalti delle unioni.

Aspetti che devono essere disciplinati immediatamente, già nel frangente in cui si scrive. Il rischio è che o per difetti di organico o per una non appropriata programmazione i tempi di aggiudicazione, e quindi di esecuzione dei contratti, possano estendersi oltre misura ponendo anche a rischio i finanziamenti.   

E’ questo uno degli aspetti, forse, non ancora attentamente meditato. Pertanto, il RUP dei comuni non capoluogo di provincia, anche in attesa dei finanziamenti deve porre all’attenzione della propria amministrazione già questo aspetto e attivare anche le modalità di programmazione delle gare (si può supporre l’esigenza, ad esempio, della firma dei protocolli di intesa con le stazioni appaltanti abilitata una sorta di documento in cui si chiarisce “chi fa che cosa”.).

Dovranno essere preventivamente chiarite anche le stesse dinamiche interne e nei rapporti con il soggetto abilitato. Evidentemente se è richiesta la predisposizione/adeguamento della programmazione interna (si intendono i vari piani triennali lavori e piano biennale beni e servizi) andrà anche chiarito quali sono gli atti di relativa competenza.      

Sicuramente, tra i compiti del RUP del comune non capoluogo rimane quello della “scrittura” della legge di gara con la previsione dei requisiti di partecipazione (anche tenendo conto di quanto disposto dall’articolo 47 del DL 77/2021 e legge di conversione), eventuali criteri premiali e soprattutto la scelta della procedura di gara.

In relazione a quest’ultima occorre ricordare che anche ai contratti del recovery si applicano le norme sulla semplificazione delle procedure. Il riferimento, evidentemente, è alle procedure ora previste nell’articolo 1, comma 2, lett. a) e b) della legge 120/2020 nel caso di appalti del sottosoglia o la procedura aperta ex art. 2 della stessa legge che prevede la possibilità di utilizzare termini abbreviati (ex art. 8 del DL 76/2020 convertito con legge 120/2020).

E’ ipotizzabile, pertanto, salvo diverse regole concordate tra stazione appaltante richiedente l’appalto e soggetto abilitato alla gara, una prima determina a contrarre da parte della stazione appaltante richiedente in modo da adottare la prenotazione di impegno di spesa, con conseguente trasmissione alla stazione appaltante che adotterà l’atto di avvio del procedimento amministrativo e quindi una determina a contrarre con CIG e approvazione degli atti tecnici della gara. Normalmente fino all’aggiudicazione della stessa. Potrebbe essere anche l’aggiudicazione efficace successiva al riscontro positivo dei requisiti con rinvio degli atti alla stazione appaltante richiedente l’appalto per le successive fasi della stipula del contratto e la fase civilistica dell’esecuzione.

Un tempo di gara, gestito da altro soggetto (diverso dal RUP del comune non capoluogo di provincia) che esige un attento presidio anche alla luce delle potenziali/possibili sanzioni come previsto nel comma 1 degli artt. 1 e 2 del DL 76/2020.

Norma che, al fine di assicurare la tempestiva aggiudicazione (e successiva fase di esecuzione del contratto) degli appalti a pena di responsabilità del RUP per danni erariali qualora questi si generino effettivamente e siano imputabili al responsabile unico del procedimento.

Ecco perché la fase della programmazione dello svolgimento della gara appare aspetto fondamentale per evitare inerzie o ritardi che poi possono pregiudicare la posizione del RUP.

E’ ovvio, poi, che il RUP “richiedente” l’appalto dovrà anche vigilare sulla conduzione della procedura da parte del RUP della stazione appaltante abilitata a svolgere la gara.

Momento, pertanto, di rilievo è anche quello della scelta della procedura di aggiudicazione visto che proprio i provvedimenti semplificazione consentono l’utilizzo di procedure più snelle (si pensi ad esempio alla procedura negoziata per l’intero sotto soglia in luogo della gara pubblica).

Sulla questione delle procedure emergenziali si può evidenziare, stante l’assenza di interventi ufficiali che consentano di chiarire una configurazione in termini di obblighi o facoltà nell’utilizzo, che si tratta di autentiche “opzioni” (strumenti) a disposizione del RUP per giungere tempestivamente all’aggiudicazione degli appalti ed evitare potenziali responsabilità. 

Da annotare che ANAC, MIMS e la stessa giurisprudenza, effettivamente, costruiscono le attuali fattispecie dell’affidamento diretto e della procedura negoziata con procedure semplificate in cui si richiede, ovviamente, un comportamento trasparente, oggettivo e “non patologico” del RUP.   

Tra le novità di rilievo la norma, quindi, introduce quella “pratica” nuova per il RUP delle stazioni appaltanti dei comuni non capoluogo che si vedono “privati” della prerogativa della gara

Il RUP “richiedente” l’appalto dovrà anche vigilare sulla conduzione della procedura da parte del RUP della stazione appaltante abilitata a svolgere la gara

2. La procedura negoziata “emergenziale” del secondo decreto semplificazioni

Ed è proprio nell’ottica delle semplificazioni che si deve registrare anche l’innesto nell’ ordinamento giuridico che riguarda gli appalti del recovery di una procedura negoziata ad hoc.

In questo senso già l’articolo 48, comma 3 del DL 77/2021 prevedeva una specifica procedura di emergenza confermata in fase di conversione e ulteriormente “alimentata” dal recente provvedimento di conversione del DL infrastrutture (DL 121/2021 come convertito con legge 156/2021).

Il comma 3 in argomento prevede (prima parte ante modifica citata) che – in relazione agli appalti finanziati anche solo in parte con i fondi del PNRR e PNC -, “Le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, nella misura strettamente necessaria, quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da circostanze imprevedibili, non imputabili alla stazione appaltante, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di  attuazione di cui al PNRR nonchè al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea. (…)”.

Nonostante qualche dubbio non v’è dubbio che si tratta di una procedura negoziata utilizzabile nel sopra soglia (visto il riferimento ai termini abbreviati che riguardano la procedura aperta), anche perché nel sotto soglia il legislatore dell’emergenza ha apprestato la procedura negoziata ultra semplificata con il contingentamento del numero dei partecipanti (art. 1, comma 2, lett. b) della legge 120/2020 come modificato dalla legge 108/2021).

Ovviamente l’utilizzo della procedura in parola, visto che viene preferita rispetto alla procedura aperta, dovrà trovare adeguata motivazione che ne legittimi l’utilizzo.

Come si è anticipato, il DF infrastruttura ha aggiunto all’articolo in parola un ulteriore periodo che si inserisce nell’intento del legislatore di assicurare, comunque, una trasparenza ed oggettività come controbilanciamento delle estreme semplificazioni di queste procedura di aggiudicazione.   

Pertanto, il comma riportato si è arricchito di un ulteriore periodo in cui si legge che “Al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui al presente comma mediante i rispettivi siti internet istituzionali. La pubblicazione di cui al periodo precedente non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un’offerta”.

In pratica, per tutte le procedure negoziate “emergenziali” (si pensi all’articolo 1, comma 2 della legge 120/2020 e comma 3 art. 2 della stessa legge) il legislatore ha previsto la pubblicazione di un avviso di trasparenza per “preavvisare gli operatori ed i consociati sull’avvio di una procedura ultrasemplificate prevenendo quindi comportamenti arbitari).

Se nel caso della procedura negoziata emergenziale esperibile, ordinariamente, per l’intero sottosoglia (art. 1, comma 2, lett. b) della legge 120/2020) l’avviso di trasparenza coincide con l’avviso pubblico a manifestare interesse e deve essere “autonomo” solamente nel caso di scelta degli operatori da invitare dall’albo fornitori della stazione appaltante (in questo senso Parere MIMS n. 523/2021), nel caso del comma in parola la questione si prospetta in modo diverso.

Nel caso di specie, infatti, l’avviso deve ritenersi necessariamente distinto ed autonomo ed ha la finalità classica di avvisare, semplicemente, l’avvio della procedura ma non anche di consentire la richiesta di essere invitati. Situazione classica della procedura negoziata che non legittima, se l’atto è avvenuto in modo trasparente con avviso pubblico, chiunque, non invitato, a chiedere di poter partecipare alla competizione.

Si tratta, pertanto, di una forma di trasparenza che consente un controllo ulteriore sull’operato della stazione appaltante.

Per tutte le procedure negoziate “emergenziali” (si pensi all’articolo 1, comma 2 della legge 120/2020 e comma 3 art. 2 della stessa legge) il legislatore ha previsto la pubblicazione di un avviso di trasparenza per “preavvisare gli operatori ed i consociati sull’avvio di una procedura ultrasemplificate prevenendo quindi comportamenti arbitari).

3. L’intervento sostitutivo

L’altra “particolarità” che riguarda questo specifico regime normativo per i contratti del recovery si sostanzia nella previsione, per la prima volta sugli appalti, della possibilità di sostituire il RUP (o anche altri soggetti inadempimenti) nella fase civilistica di questi appalti (finanziati anche in parte dai fondi del PNRR, PNC; e fondi strutturali UE) a partire dalla stipula del contratto.

In questo senso, nell’articolo 50, comma 2 si legge che “Decorsi inutilmente i termini per la stipulazione del contratto, la consegna dei lavori, la costituzione del collegio consultivo tecnico, gli atti e le attività di cui all’articolo 5 del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nonchè gli altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall’ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l’adozione delle determinazioni relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC, il responsabile o l’unità organizzativa di cui all’articolo 2, comma 9-bis, della legge 7 agosto  1990, n. 241, titolare  del potere sostitutivo in caso di inerzia, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere  sostitutivo  entro  un  termine pari alla metà di  quello originariamente previsto, al fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonché al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea”.

La norma coinvolge (almeno) due soggetti, evidentemente, in primis il RUP inadempiente e il c.d. funzionario o ufficio sostituto che le amministrazioni hanno l’obbligo di individuare fin dal 2012 (in difetto il soggetto in parola coincide con il vertice, normalmente il segretario dell’ente).

La prima particolarità della norma, che deve essere segnalata, è che la sostituzione, che ora potrà avvenire anche d’ufficio grazie alla modifica apportata dall’articolo 61 del DL 77/2021 all’articolo 2 della legge 241/90.

Ciò sta a significare, sotto il profilo pratico/operativo, che il funzionario sostituto dovrà anche vigilare sull’attività contrattuale relativa all’aggiudicazione dei contratti del recovery dovendo intervenire, in caso di ritardi – e nelle ipotesi specifiche declinate dal comma sopra riportato, se vuole evitare di incorrere nelle stesse responsabilità del RUP o del dirigente/responsabile del servizio (si pensi al caso del danno erariale per perdita del finanziamento). Occorre, pertanto, all’interno degli enti interessati strutturare un sistema di report per comprendere/conoscere lo stato di avanzamento degli appalti in parola.

Come si può evidenziare dal comma sopra riportato se alcuni “ritardi” sono facilmente individuabili si pensi alla stipula del contratto o all’assegnazione dell’esecuzione del contratto, in certi casi la questione appare non semplice.

Si allude, in specie, ai riferimenti ad ogni altro termine anche endoprocedimentale della fase dell’esecuzione del contratto, occorrerà pertanto verificare anche termini interni declinanti in atti dell’amministrazione o ai procedimenti previsti per le fasi esecutive (DM 49/2018).

La questione, poi, da chiarire è quella della chiara individuazione dei soggetti nei cui confronti si può esercitare (si deve esercitare) il potere sostitutivo.

Il primo soggetto, per eccellenza, è chiaramente il RUP visto che oltre ad una funzione istruttoria (e per certi versi anche decisoria) il soggetto in parola ha anche una funzione sollecitatoria e quindi propulsiva in presenza di arbitrarie interruzioni del “flusso” della fase esecutiva.

Vengono in rilievo quindi anche i rapporti tra RUP e direttore dei lavori i con il direttore dell’esecuzione (qualora non dovesse coincidere con il RUP).

In ultima analisi si deve ritenere che lo stesso ordine di servizio con cui si individua il RUP (competenza del dirigente/responsabile del servizio) dovrà risultare necessariamente arricchito di nuovi riferimenti: ad esempio sulla tempistica di aggiudicazione (ai sensi dei commi 1 degli artt. 1 e 2 del DL 76/2020 e legge di conversione) e anche su questa ipotesi dell’intervento sostitutivo nel caso di ritardo.

La norma, pertanto, avrebbe necessità anche di chiarimenti sugli aspetti pratici: si pensi al caso in cui non si addivenga a stipula del contratto per comportamenti imputabili non al RUP ma al dirigente/responsabile del servizio. E’ chiaro che, in questo caso, il RUP dovrebbe “diffidare” – se nulla osta -, il soggetto in parola affinché si proceda nel più breve tempo possibile alla sottoscrizione del contratto.    Vengono in rilievo quindi anche i rapporti tra RUP e direttore dei lavori i con il direttore dell’esecuzione (qualora non dovesse coincidere con il RUP).