Principio di autoresponsabilità dell’appaltatore, partecipazione alla gara e soccorso istruttorio

Premessa

La questione dei rapporti tra partecipazione alla gara e soccorso istruttorio (tanto nella fattispecie “chiarificatrice” quanto in quella integrativa di nuova generazione) rispetto al c.d. principio di autoresponsabilità dell’appaltatore, risulta efficacemente affrontato, tra le altre, in Adunanza Plenaria con la sentenza del Consiglio di Stato n. 96/2019.

Nel caso di specie si affrontava la questione dell’applicazione (o meno) del soccorso istruttorio all’aggiudicataria provvisoria che, collocatasi al primo posto della graduatoria, era stata esclusa per non aver accluso in alcune “buste” dell’offerta la fotocopia di un valido documento di identità del proprio legale rappresentante. Ciò in violazione della legge di gara nella parte in cui aveva imposto che “l’offerta tecnica dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente o da suo procuratore (in tal caso deve essere allegata la relativa procura) e dovrà essere corredata da fotocopia di un valido documento di identità a pena di esclusione”.

La questione, quindi, consente al Collegio di analizzare i rapporti relativi al soccorso istruttorio nel caso in cui l’appaltatore sia tenuto a manifestare la più ampia diligenza soprattutto in presenza di disposizioni della legge di gara particolarmente chiare ed esaustive.

1. I principi generali in tema di soccorso istruttorio 

La sentenza rammenta (circostanza particolarmente utile ai RUP delle stazioni appaltanti) i principi cardine che presidiano il sub-procedimento del soccorso istruttorio così come declinati dalla giurisprudenza e consentono anche di analizzare il principio dell’autoresponsabilità. 

È bene riportate dette puntualizzazioni. Il giudice, quindi, specifica che:

– (con riferimento alla pregressa versione del precedente codice) che il “soccorso istruttorio” si risolve, giusto il tenore letterale della norma (laddove afferma “…invitano, se necessario…”) e la sua ratio essendi, non in una facoltà, ma in un doveroso ordinario modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, sia pure all’interno di rigorosi limiti che saranno appresso precisati. E’ bene annotare che la nuova formulazione (oggi al comma 9 dell’articolo 83 del Codice dei contratti) così come la formulazione (del soccorso generale contenuta nell’articolo 6 della legge 241/90) si esprime in termini di facoltà (in presenza di irregolarità, i responsabili di procedimento/RUP, “possono”). E’ chiaro, però, che siamo in presenza di una fase procedimentale obbligatoria nel senso che l’omissione/carenza – in particolare dei documenti amministrativi, e quindi formale non sostanziale -, deve indurre il responsabile del procedimento o, nel caso dell’appalto, il RUP ad interrogarsi se si debba (o meno) attivare il soccorso. Quindi insiste, per il RUP, un obbligo di prendere in considerazione/valutare la circostanza dell’omissione/irregolarità ma non è detto (nel senso che in questo caso non esiste obbligo) che tale indagine si concluda positivamente rispetto alle aspettative del concorrente/utente/competitore. Ed in questo senso, come si vedrà, gioca un ruolo fondamentale il principio di autoreponsabilità.

–   il “soccorso istruttorio” negli appalti, prosegue l’Adunanza Plenaria, dal punto di vista sistematico, rappresenta “una applicazione legale del principio del giusto procedimento sancito dall’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241 che impone all’amministrazione di squarciare il velo della mera forma per assodare l’esistenza delle effettive condizioni di osservanza delle prescrizioni imposte dalla legge o dal bando di gara”. La sottolineatura, evidentemente, ha una rilevanza (ed implicazioni) estreme. Si pensi, in tema di appalti, alle conseguenze di un approccio meramente formalistico del RUP e quindi alle esclusioni di offerte potenzialmente vantaggiose per la stazione appaltante e, dal lato dell’appaltatore, alla “ingiusta” esclusione per un errore irrilevante che, anche ossequiando la massima diligenza, può sempre accadere in gare complesse.   

–  importantissima, poi, è la riflessione sull’ambito di applicazione del soccorso istruttorio (ed in particolare sulla fattispecie integrativa che in modo ancora più intenso potrebbe vulnerare la par condicio competitorum se non adeguatamente utilizzata). In sentenza si legge che “l’esegesi rigorosa delle disposizioni riguardanti il c.d. “potere di soccorso”, avuto riguardo ai valori in gioco, nasce dalla fondata preoccupazione che l’allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eluda la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura”. Limiti/confini, pertanto, che il RUP è chiamato a regolarmente presidiare.

–  per meglio definire il perimetro del “soccorso istruttorio”, prosegue il giudice, è necessario distinguere tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”. In questo caso, evidentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento. Può ritenersi consentita, invece, “la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi”.  Si tratta di affermazioni, come anticipato, riferite al pregresso codice ma di estrema attualità se si pensa alla distinzione, operata già in ambito di comma 9, art. 83 del Codice) tra irregolarità formale (ad esempio nella dichiarazione “generale” al netto dei precedenti penali) e le irregolarità sostanziali ovvero irregolarità commesse nella presentazione dell’offerta tecnico/economica o che incidono sulla stessa paternità della domanda di partecipazione alla gara. E’ chiaro che se non viene individuato il soggetto che intende partecipare alla competizione viene meno anche ogni principio di consapevolezza e responsabilità. Questione, comunque, oggi da ritenersi praticamente superata visto l’utilizzo dei sistemi telematici per cui si può ritenere che nessuna domanda può ritenersi “ignota” quanto a richiedente/mittente.

– da qui l’ulteriore precisazione per cui il soccorso istruttorio “non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi”. Sottolineatura, sulla possibilità di correzione, semplice solo in teoria. Deve trattarsi, effettivamente, di errore facilmente rilevabile con l’utilizzo di una minima/ordinaria diligenza. E’ evidente che i concorrenti eccepiranno ogni forma di “manipolazione” – soprattutto sulle offerte tecnico/economiche -, se dovessero risultare sostanziali. Rileva in questo caso, ovviamente, un corretto apparato motivazionale nel senso che è sempre meglio motivare l’azione decisa (ad esempio dalla commissione di gara o dal RUP) piuttosto che “tacere” omettendo di esplicitare chiaramente il tipo di intervento correttivo apportato e le ragioni. Non si può non rilevare che oggetto delle correzioni materiali non potranno che essere errori/refusi che gli stessi competitori (soprattutto quelli diversi dalla parte interessata) dovrebbero rilevare con l’ordinaria diligenza.

– nell’ambito della fattispecie del soccorso istruttorio, come già detto, sono rinvenibili – e il giudice lo ricorda – i due differenti momenti ovvero la possibilità “semplice” “di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento”.  In questo caso non si sta discutendo della esistenza del requisito “ma soltanto di una (consentita) precisazione che non innova e non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale, di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita”.

Alla fattispecie ordinaria – che consente di chiedere chiarimenti anche su aspetti specifici dell’offerta tecnico/economica (oltra ai chiarimenti esigibili, ovviamente, sulla documentazione amministrativa) -, si aggiunge, già sotto l’egida del pregresso codice, la fattispecie integrativa. Ed il ragionamento espresso dall’Adunanza Plenaria è identico a quello appena riportato: l’integrazione non può mai riguardare l’acquisizione, ad esempio, di un requisito non posseduto entro i termini di partecipazione alla competizione ma sola la mancata “certificazione” di un requisito che si possiede. Questo, ovviamente, in generale fermo restando le diverse, ed estreme conseguenze, ad esempio, nel caso di mancata dichiarazione di precedenti penali che incidono sulla moralità del concorrente.

Da notare, a ben valutare, che la fattispecie del soccorso istruttorio integrativo trova già una sua chiara disciplina in tema di procedimento amministrativo (legge 241/90) ed in particolare nell’articolo 6, comma 1, lett. b) in cui si legge – secondo periodo -, che il responsabile del procedimento “può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali”.     

E’ chiaro che negli appalti tale prerogativa deve essere contemperata con il principio della par condicio. Non può tacersi, infatti, che la previsione appena riportata riguarda (o sempre riguardare) il caso dell’istante “unico” che richiede “qualcosa” alla P.A. Nel caso degli appalti, il soccorso deve essere contestualità tenendo in considerazione il fatto che si sia in presenza di una competizione per acquisire un risultato di grande rilievo. Pertanto massima è l’attenzione che deve apprestare il RUP per evitare l’alterazione patologica della competizione.  

BOX: La sentenza rammenta (circostanza particolarmente utile ai RUP delle stazioni appaltanti) i principi cardine che presidiano il sub-procedimento del soccorso istruttorio così come declinati dalla giurisprudenza e consentono anche di analizzare il principio dell’autoresponsabilità

BOX: L’integrazione non può mai riguardare l’acquisizione, ad esempio, di un requisito non posseduto entro i termini di partecipazione alla competizione ma sola la mancata “certificazione” di un requisito che si possiede. Questo, ovviamente, in generale fermo restando le diverse, ed estreme conseguenze, ad esempio, nel caso di mancata dichiarazione di precedenti penali che incidono sulla moralità del concorrente.

2. Il principio di autoresponsabilità

Espletata la premessa sul soccorso istruttorio ci si può focalizzare sulla questione dei rapporti rispetto al principio dell’autoresponsabilità dell’appaltatore/competitore.

Secondo il collegio, giungendo quindi  alla questione  del corretto approccio dell’appaltatore alla predisposizione dei documenti di gara ossequiando le prescrizioni di legge e, segnatamente, della legge di gara, “l’esegesi rigorosa del “soccorso istruttorio” trova piena giustificazione anche in considerazione del principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione”.

In questa cornice si chiariscono i rapporti tra la prerogativa del soccorso e il principio di autoresponsabilità che coinvolge l’appaltatore.

In sentenza si precisa che “in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di una impresa concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione o la completezza dell’offerta, da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al regolamento di gara”.

La questione posta anche dalla successiva giurisprudenza – che ha recepito, evidentemente le indicazioni espressa dalla Plenaria -, è che il soccorso istruttorio rappresenta una prerogativa del RUP (della stazione appaltante) per evitare un eccessivo formalismo ed evitare la riduzione (perdita) di una serie di opportunità importanti ma, al contempo (il soccorso istruttorio), non costituisce una “aspettativa” dell’appaltatore. Nel senso che l’appaltatore non può apprestare la propria documentazione amministrativa e le offerte di gara in modo approssimativo con la “riserva mentale” che ogni errore/omissione impone alla stazione appaltante di attivare il soccorso. 

Un simile modus operandi non può essere accettato. Rappresenta la violazione del principio di autoresponsabilità e, soprattutto, l’esigenza di soddisfare il corretto “debito” di diligenza che si ha nei confronti della stazione appaltante e degli altri competitori. Ciascuno, infatti, è chiamato a comportarsi secondo la massima diligenza dovuta.

3. La recente giurisprudenza  

La recente giurisprudenza, oltre a ribadire quanto già espresso in sede di Adunanza Plenaria, ha alimentato le riflessioni “virtuose” circa la definizione degli esatti confini del soccorso istruttorio (tornando anche sulla questione dei rapporti con il principio di diligenza anzidetto).

In questo senso, ad esempio, in altri capitali interventi (Consiglio di Stato, n. 6251/2021) si legge che: 

–  il soccorso istruttorio previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b), della l. 241/1990 non costituisce un obbligo assoluto e incondizionato per l’Amministrazione;

– con riferimento alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante, come nel caso di specie, obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti –  il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligga con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

Ciò sta a significare, secondo la logica conseguenza di quanto appena esposto che, “in definitiva” puntualizza il giudice, “in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando”.

Le implicazioni del principio di autoresponsabilità (in generale) vengono ben esplicitate nella più recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. II, 6313/2021.

In sentenza si legge che il principio di autoresponsabilità sostanzia l’esigenza di tenere “una condotta improntata ad un’elementare diligenza” circostanza che consente “agli interessati, di rendersi conto dell’irregolarità” – non solo formale, ma sostanziale – in cui potrebbero incorrere.

BOX: La recente giurisprudenza, oltre a ribadire quanto già espresso in sede di Adunanza Plenaria, ha alimentato le riflessioni “virtuose” circa la definizione degli esatti confini del soccorso istruttorio (tornando anche sulla questione dei rapporti con il principio di diligenza anzidetto).

4. Il caso pratico della dichiarazione degli “illeciti professionali”

Un caso pratico, recente, è quello affrontato dal Tar Lazio, Roma, sez. I, sentenza n. 9520/2021 in relazione all’omessa dichiarazione su (potenziali) precedenti illeciti professionali che hanno determinato l’esclusione del concorrente. Concorrente che ha immediatamente reagito per ottenere l’annullamento del provvedimento (che erroneamente risultava confermato, quanto a correttezza, dalla stessa ANAC).

E’ interessante leggere la posizione espressa dalla stazione appaltante sul principio di autoresponsabilità e sulla pretesa di procedere immediatamente con l’esclusione nel caso di omissioni che riguardano le dichiarazioni su precedenti illeciti professionali (che, invece, come ben rileva il giudice nel ritenere fondato il ricorso dell’appaltatore esigono una valutazione specifica prima di determinare l’esclusione).  

In dettaglio, la Stazione Appaltante ha osservato che “la mancata indicazione di tutte le annotazioni presenti all’interno del predetto casellario denotano una condotta omissiva da parte dell’operatore economico, lesiva del principio di autoresponsabilità che deve permeare tutte le dichiarazioni rese in sede di partecipazione alle gare d’appalto, che è sanzionata dal disposto di cui all’art. 80, comma 5, lett. f bis) del D. Lgs. 50/2016”.

La stazione appaltante, tra le altre, ometteva la valutazione dei rapporti tra dette omissioni ed il tentativo di influenzare la decisione successiva (ovvero di alterare il fisiologico procedimento di aggiudicazione dell’appalto) che il giudice ha ritenuto rilevante.  

In sentenza, infatti, si legge che nella segnalazione della stazione appaltante non veniva indicato “il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante (punto 8.12, 1.2) o l’aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti (punto 8.12, 1.3.). Pertanto è evidente che la Stazione Appaltante ha inteso segnalare una “dichiarazione falsa”, integrata da una “dichiarazione omessa”, che però non avrebbe messo a repentaglio la capacità della medesima di apprezzare la sussistenza della causa di esclusione in concreto ritenuto sussistente (ovvero il grave errore professionale, reso evidente da gravi inadempienze nel corso di un rapporto precedente)”.

Omissioni di cui la stazione appaltante era venuta a conoscenza dai riscontri sui precedenti commessi (tra l’altro relativi allo stesso comune appaltante).

Il giudice ha accolto il ricorso evidenziando che dalla semplice omissione – soprattutto sui precedenti potenziali illeciti -, non può scaturire l’automatismo esclusivo ma è necessaria una valutazione che tenga conto anche, per così dire, della finalità della stessa e se tale finalità è diretta ad ottenere arbitrariamente un vantaggio.

Una situazione di questo tipo travalica la questione del principio di autoresponsabilità limitandolo alla “realtà” ovvero alla completezza della legge di gara. Nel senso che in presenza di clausole chiare il mancato ossequio non può che essere considerato colpevole.

Questo riscontro, utile al RUP, viene ad esempio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 6651/2021.

Nel caso di specie l’operatore economico, innanzi alla modulistica predisposta dalla stazione appaltante che conteneva un errore (avendo invertito il numero di tablet da offrire obbligatoriamente).

Prima dell’aggiudicazione, accortasi dell’errore nel modulo, la stazione appaltante ha deciso di riformulare l’offerta di un concorrente, “mantenendo il prezzo unitario dei Tablet dalla stessa indicati (quelli base e quelli top), ma invertendone le quantità, nel rispetto di quanto previsto dal capitolato tecnico”. In conseguenza di tale variazione l’aggiudicazione è avvenuta a favore di altro concorrente.

Ciò ha determinato il ricorso del concorrente (che si è visto “correggere” la propria offerta) ritenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto annullare la gara per violazione del principio di affidamento. 

Il giudice respinge l’assunto proprio facendo leva sul principio di autoresponsabilità dell’appaltatore. A tal proposito in sentenza si legge che “il Collegio ritiene che nella fattispecie in questione sia necessario risolvere il conflitto sussistente tra il principio di affidamento del concorrente sul modello facsimile di offerta predisposto dalla stazione appaltante, che riportava invertite le quantità di tablet da offrire rispetto a quelle contemplate dal capitolato, e il principio della prevalenza della lex specialis di gara, e dunque del capitolato tecnico rispetto al modello, come fonte le cui indicazioni renderebbero riconoscibile l’errore commesso” ad un operatore esperto (come nel caso di specie) e dunque imputabile, “senza poter invocare un prevalente affidamento incolpevole”.

In realtà, la correzione è stata ritenuta legittima considerato che la stazione appaltante   pur avendo “generato il contrasto tra il modello format di offerta e il capitolato” ha fatto leva sulla violazione del principio di autoresponsabilità visto che l’operatore economico interessato “di indubbia esperienza che partecipa a numerose procedure concorsuali del genere di quella oggetto della controversia, deve ritenersi responsabile dell’errore commesso senza aver impiegato un normale grado di diligenza nell’accertare le effettive indicazioni contenute nella lex specialis di gara, anche in considerazione del fatto che il modello facsimile era editabile perché in formato word e, dunque, della possibilità di renderlo conforme alle effettive prescrizioni del capitolato tecnico”.

La conclusione, pertanto, è che “in materia di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica gli operatori economici sono soggetti ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale, essendo specifico onere degli stessi assicurarsi che la prestazione offerta sia conforme a quanto indicato dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara”.

Si esclude, pertanto, che l’operatore economico possa (sia legittimato a) partecipare alla competizione con una sorta di “riserva mentale” e quindi confidando su un soccorso istruttorio quasi dovuto – finanche nella semplice richiesta di chiarimenti -, dovendo apprestare, invece, ogni forma (ed intensità) di diligenza dovuta ossequiando le prescrizioni della legge speciale e, innanzi ad ogni dubbio, porre la questione al RUP della stazione appaltante per ottenere ogni chiarimento. 

E’ chiaro poi che sotto il profilo pratico i problemi per il RUP non sono semplici: si pensi al caso classico in cui, pur in presenza di modulistica (predisposta dalla stazione appaltante) chiarissima il concorrente ometta delle dichiarazioni (soccorribili). Difficilmente si potrà ritenere prevalente il principio di autoresponsabilità soprattutto se le omissioni sono solo veniali. In dette situazioni, evidentemente, il RUP dovrà procedere attivando il soccorso istruttorio.  

BOX: La Stazione Appaltante ha osservato che “la mancata indicazione di tutte le annotazioni presenti all’interno del predetto casellario denotano una condotta omissiva da parte dell’operatore economico, lesiva del principio di autoresponsabilità che deve permeare tutte le dichiarazioni rese in sede di partecipazione alle gare d’appalto, che è sanzionata dal disposto di cui all’art. 80, comma 5, lett. f bis) del D. Lgs. 50/2016”.