L’approvvigionamento degli enti del servizio sanitario nazionale: il rapporto tra gara Consip, gara regionale e gara locale, alla luce degli ultimi approdi giurisprudenziali

1. Introduzione: la centralizzazione degli acquisti

L’origine della centralizzazione degli acquisti è rinvenibile nella direttiva UE n. 24/2014, in particolare negli articoli 37 e 38.

L’articolo 37 prevede che “1. Gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare forniture e/o servizi da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze”.

Tale tipologia di centralizzazione consiste in un vero e proprio “servizio di centralizzazione delle committenze” che implica l’esistenza di un soggetto (centrale di committenza) che effettua l’acquisto per conto di più soggetti.

Lo stesso articolo 37 prevede poi un’altra tipologia di centralizzazione degli acquisiti che consiste nella “possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare lavori, forniture e servizi mediante contratti aggiudicati da una centrale di committenza, mediante sistemi dinamici di acquisizione gestiti da una centrale di committenza oppure, (…) mediante un accordo quadro concluso da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze (…). Qualora un sistema dinamico di acquisizione gestito da una centrale di committenza possa essere utilizzato da altre amministrazioni aggiudicatrici, ciò viene indicato nell’avviso di indizione di gara per l’istituzione di tale sistema dinamico di acquisizione”.

In questa seconda tipologia, la Stazione Appaltante esercita un ruolo attivo all’interno di un sistema dinamico di acquisizione o di un accordo quadro.

L’articolo 38 stabilisce inoltre che “1.Due o più amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di eseguire congiuntamente alcuni appalti specifici. 2.Se la procedura d’appalto in tutti i suoi elemEnti è effettuata congiuntamente a nome e per conto di tutte le amministrazioni aggiudicatrici interessate, esse sono congiuntamente responsabili dell’adempimento degli obblighi derivanti dalla presente direttiva. Ciò si applica altresì ai casi in cui un’amministrazione aggiudicatrice gestisce la procedura agendo per proprio conto e per conto delle altre amministrazioni aggiudicatrici interessate. Se la procedura di aggiudicazione non è effettuata congiunta mente in tutti i suoi elemEnti a nome e per conto delle amministrazioni aggiudicatrici interessate, esse sono congiuntamente responsabili solo per le parti effettuate congiuntamente. Ciascuna amministrazione aggiudicatrice è responsabile dell’adempimento degli obblighi derivanti dalla presente direttiva unicamente per quanto riguarda le parti da essa svolte a proprio nome e per proprio conto”.

L’articolo 38 si affianca dunque alla seconda tipologia di centralizzazione prevista dall’articolo 37, secondo periodo, e disciplina i c.d. “Appalti congiunti”.

Sia nel caso disciplinato dall’articolo 37, secondo periodo, sia dall’articolo 38 si tratta dunque di centralizzazioni in cui la Stazione Appaltante che poi beneficerà dell’affidamento assume un ruolo attivo nella gara.

E’ per tale ragione che queste tipologie di centralizzazione godono di molteplici vantaggi rispetto alla centralizzazione “pura” dove un soggetto terzo (la centrale di committenza) indice la gara per altri soggetti.

Ed infatti, il coinvolgimento diretto delle stazioni appaltanti, seppure in gare centralizzate che quindi per definizione non sono “cucite” sulle esigenze del singolo ente, consente di rispettare quel principio di sussidiarietà verticale, in base al quale la soddisfazione di un interesse pubblico deve essere presa in carico dal livello amministrativo più vicino possibile ai soggetti interessati, sicché è del tutto auspicabile che sia un ente ospedaliero a bandire, per sé e per altri Enti, le gare per l’approvvigionamento di determinate categorie di forniture da esso utilizzate.

• La centralizzazione degli acquisti per gli Enti del Servizio sanitario Nazionale: la prevalenza delle convenzioni regionali

A livello nazionale, è stato recepito il sistema di centralizzazione degli acquisti attraverso centrali di committenza.

In particolare, per gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale si sono susseguiti diversi intervEnti normativi che hanno progressivamente assoggettato tali Enti all’obbligo di aderire alle convenzioni delle centrali di committenza regionali e, in subordine, a quelle di Consip.

Il quadro normativo di riferimento, dal quale è riscontrabile tale obbligo è il seguente:

1. il comma 449 della legge di bilancio 2007 secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni- quadro stipulate da Consip s.p.a.”;
2. l’art. 15, comma 13, lett. d) del d.l. n. 95/2012 ha previsto che “gli Enti del servizio sanitario nazionale … utilizzano per l’acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a euro 1.000 relativi alle categorie merceologiche presEnti nella piattaforma Consip, gli strumEnti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa Consip, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’art. 1, comma 455 della legge n. 296/2006”;
3. i commi 548 e 549 della legge di bilancio 2016 i quali prevedono “gli Enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, … avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa” e ancora “La violazione degli adempimEnti previsti dal presente comma costituisce illecito disciplinare ed è causa di responsabilità per danno erariale”.

Già da una semplice lettura del dato normativo appare evidente che non sussiste nessun obbligo per le regioni di aderire alla gara Consip, al contrario lo strumento prevalente di approvvigionamento deve essere ricondotto alle convenzioni regionali e, solo laddove queste non siano operative, a Consip.

La prevalenza del livello di centralizzazione regionale su quello nazionale (Consip) risponde appunto al principio di sussidiarietà verticale, in base al quale è preferibile il livello più vicino alle esigenze del singolo ente che, specialmente nell’ambito sanitario, è appunto quello regionale.

BOX: Secondo il quadro normativo vigente gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento e, solo laddove non siano operative, ad aderire alle convenzioni- quadro stipulate da Consip

Nonostante l’apparente chiarezza del dato normativo, sono molteplici i casi in cui risulta dubbio l’ordine di priorità tra i diversi livelli di gare, per non parlare dei casi in cui si verificano situazioni patologiche di ritardi nell’indizione di gare centralizzate che costringono i singoli Enti alla ricerca di gare a cui poter aderire o a dover indire autonomamente singole procedure.

Per tale ragione si analizzano alcune recEnti pronunce che hanno fatto chiarezza sui rapporti tra gare regionali e gare Consip e procedure locali.

• Coesistenza di una gara Consip e una gara regionale

Il principio base in tema di approvvigionamento degli Enti del SSN è dunque quello della prevalenza della gara regionale su quella Consip. Tuttavia, come anticipato, tale principio si presta ancora a diverse interpretazioni, pertanto prima di analizzare casi più specifici ci si sofferma su una pronuncia del TAR Lazio – Roma, sez. III quater del 4 febbraio 2021 n. 1459, nella quale è stato affrontato il tema dell’approvvigionamento degli Enti del SSN in caso di coesistenza di una gara Consip e di una gara indetta a livello regionale.

Il ricorso è stato proposto da un operatore economico che ha partecipato sia alla gara indetta dalla Regione Lazio, sia alla gara indetta successivamente da Consip, risultando aggiudicatario di uno dei lotti della gara Consip.

La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione ad un competitor della gara indetta dalla Regione Lazio, sostenendo che siccome gli oggetti delle due gare sarebbero sovrapponibili, allora l’Ente sanitario sarebbe obbligato ad operare una comparazione degli esisti delle gare regionali con quelle Consip, alla quale conseguirebbe l’ulteriore obbligo di optare per la procedura che assicuri il miglior risultato in ordine al rapporto qualità prezzo, che nel caso di specie era offerto dalla gara Consip.

A parere della ricorrente, solo a seguito di tale comparazione l’Ente avrebbe potuto decidere a quale convenzione aderire (regionale e Consip).

La tesi della ricorrente è dunque riassumibile in una sostanziale parità tra la convenzione regionale e quella Consip.

Per dirimere la controversia il TAR Lazio ha individuato le due norme applicabili al caso di specie e cioè il comma 449 della legge di bilancio 2007 secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni- quadro stipulate da Consip s.p.a.” e i commi 548 e 549 della legge di bilancio 2016 i quali prevedono “gli Enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, … avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa”.

BOX: L’intervento di una procedura indetta e aggiudicata da Consip assume solo un carattere suppletivo e cedevole rispetto alle procedure di affidamento regionali, con l’esclusivo fine di evitare che gli Enti del SSN si trovino in situazioni di carenza di approvvigionamento.

Ebbene, il TAR ha rilevato che, alla luce delle disposizioni normative sopra riportate, le Aziende Sanitarie sono tenute ad aderire alle convenzioni quadro stipulate dalle centrali di committenza regionali.

In particolare, il TAR ha evidenziato che “in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamEnti di interesse degli Enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali; in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamEnti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro; nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumEnti di acquisizione” (cfr. Cons. Stato n. 5826/2017; nello stesso senso, ex multis: Cons. Stato n. 1329/2019, TAR Marche n. 580/2020, TAR Emilia-Romagna n. 362/2018).

L’intervento di una procedura indetta e aggiudicata da Consip assume perciò solo un carattere suppletivo e quindi cedevole rispetto alle procedure di affidamento regionali, con l’esclusivo fine di evitare che gli Enti del SSN si trovino in situazioni di carenza di approvvigionamento.

E tale prevalenza si configura anche nel caso in cui la gara indetta da Consip sia stata già aggiudicata (cfr. Cons. Stato n. 1329/2019).

La funzione delle gare Consip risulta quindi solo quella di offrire una soluzione immediata in caso di inerzia delle centrali di committenza regionali all’indizione dell’apposita procedura di affidamento.

La ratio di tale prevalenza è ravvisabile nella maggiore aderenza della gara regionale alle esigenze locali (principio di sussidiarietà verticale), da cui deriva una maggiore “efficienza” anche dal punto di vista economico delle procedure di affidamento indette direttamente dalle regioni.

Il TAR ha quindi ritenuto infondata la censura della ricorrente che pretende di comparare le due gare su un piano esclusivamente economico, in quanto le suddette gare hanno contenuti non coincidEnti.

Il concetto di “efficienza” non è dunque riconducibile esclusivamente all’aspetto economico, ma riguarda il soddisfacimento delle esigenze della specifica regione.

Ne discende che per individuare la maggiore “efficienza” di una procedura rispetto ad un’altra è necessario valutare in primis l’oggetto della gara, e, solo laddove l’oggetto sia sovrapponibile, l’aspetto economico.

Sul punto il TAR precisa infatti che nel caso di specie “non è stata provata né la sovrapponibilità né la maggiore economicità della gara Consip rispetto a quella della Regione”.

Da tale precisazione è quindi possibile dedurre a contrario che solo nel caso in cui l’Ente del SSN rilevi una perfetta sovrapponibilità dell’oggetto della gara Consip e di quella regionale e maggiore economicità della gara Consip, l’Ente possa (e non “debba”) aderire a quest’ultima in luogo della gara regionale.

Situazione che non si è verificata nel caso di specie, in quanto l’articolazione tecnica del servizio impostata nella gara regionale è più attinente alle concrete esigenze delle Aziende Ospedaliere, essendo frutto di una impostazione più specifica, nonché oggettivamente e temporalmente più ravvicinata (nel caso di specie infatti la gara Consip era stata bandita nel 2014, mentre la gara regionale nel dicembre 2017).

In conclusione, la pronuncia del TAR Lazio ha confermato l’orientamento prevalente secondo cui in linea generale la gara Consip conserva un valore di supplenza, essa cioè rappresenta il canale a cui gli Enti devono far riferimento nel caso in cui non sia attiva una gara regionale.

Mentre in caso di coesistenza delle due procedure, l’Ente del SSN deve aderire di regola alla convenzione regionale, conservando la facoltà di aderire alla convenzione Consip in casi specifici e previa motivazione, in quanto costituirebbe una deroga alla regola generale dell’adesione in via preferenziale alla gara a livello regionale.

• Il rapporto tra gara locale e gara centralizzata Consip

Anche il Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. III, 11 ottobre 2021 n. 6817) ha recentemente affrontato il tema dell’approvvigionamento degli Enti del SSN.

In questo caso è stata sottoposta al Collegio una fattispecie diversa da quella appena esaminata che però ha dato luogo ad una ulteriore occasione per ribadire i principi in materia di approvvigionamento centralizzato.

Il giudizio aveva ad oggetto un ricorso avverso il silenzio serbato da una ASL nei confronti del soggetto aggiudicatario del servizio di pulizia della gara Consip per il lotto territoriale in cui la ASL rientra.

La ASL aveva provveduto, in assenza di una gara regionale e prima dell’indizione della gara Consip, allo svolgimento di una gara autonoma per l’affidamento del servizio di pulizie e alla stipula dei relativi contratti con gli aggiudicatari.

Nelle more dell’espletamento di tale gara autonoma, Consip aveva indetto una procedura di gara con il medesimo oggetto.

L’Ente, essendone a conoscenza, aveva appositamente inserito nei contratti stipulati autonomamente un’apposita clausola in base alla quale contratti erano sottoposti ad una condizione risolutiva dell’adesione alla convenzioni Consip nel frattempo eventualmente stipulate, ferma restando la verifica e la comparazione tra le offerte (quella del singolo contratto e quella della convenzione Consip).

Dopo l’aggiudicazione della gara Consip, l’aggiudicatario del lotto comprendente la zona geografica dell’Ente ha formulato un’istanza con cui invitava l’Ente ad aderire alla convenzione Consip.

In tale contesto, l’Ente ha nominato una commissione al fine di effettuare una valutazione comparativa dei costi e le attività previste dalla gara Consip e dalla gara autonomamente svolta.

Nel frattempo, l’impresa aggiudicataria della gara Consip ha proposto ricorso avverso il silenzio serbato dall’Ente chiedendo al giudice di pronunciarsi anche nel merito della prevalenza della gara Consip su quella locale.

La tesi dell’aggiudicatario della gara Consip consisteva nel voler affermare l’esistenza di un obbligo di adesione alla gara Consip da parte degli Enti del SSN, da cui dunque avrebbe potuto discendere anche un obbligo ad aderire alla convenzione Consip automatico e quindi ordinabile direttamente da parte del giudice, in sede di giudizio.

In altri termini, a parere del ricorrente si trattava di attività vincolata e quindi di un obbligo in capo alla ASL di aderire alla gara Consip rilevabile direttamente dal giudice.

Sennonché su tale aspetto il Consiglio di Stato, in sede di appello, ha rilevato che “Laddove è, dunque, necessario compiere valutazioni comparative, di opportunità e di merito, si è ritenuto precluso al giudice sostituirsi al compito dell’amministrazione stessa, potendo in siffatte ipotesi essere resa una pronuncia di mera dichiarazione dell’obbligo di provvedere, secondo quanto disposto dell’art. 2, l. n. 241, come novellato”.

Il Collegio ha dunque ritenuto che pur se sussiste, in capo agli Enti del SSN, un obbligo di aderire alle convenzioni Consip, tale decisione rientra però nell’esercizio della discrezionalità riservata all’Amministrazione.

Ed infatti, nel merito il Consiglio di Stato ha ritenuto che “La normativa nazionale, infatti, lungi dallo stabilire una prevalenza delle gare Consip, evidenziano la necessità di procedere attraverso i soggettiaggregatori, ma con una preferenza per le centrali che meglio rispecchino le esigenze dell’Amministrazioni. La giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937) con riferimento alle gare Consip, ha affermato che si rinvengono in sede di centralizzazione le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle Amministrazioni, essendo consentito solo in via eccezionale e motivata alle stesse di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, non essendo consentito alle singole amministrazioni di travalicare le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione”.

Il Consiglio di Stato ha dunque:

• affermato che la gara regionale prevale sulla gara Consip;
• con riferimento agli approvvigionamenti degli Enti del SSN prevalgono in generale le procedure centralizzate su quelle locali;
• tuttavia la scelta di aderire ad una gara locale (indetta e aggiudicata nelle more dell’espletamento di una gara centralizzata) rappresenta una scelta discrezionale del singolo ente a cui non può sostituirsi la valutazione del giudice.

Secondo il Consiglio di Stato dunque non è configurabile un’attività vincolata da cui scaturisce l’obbligo di adesione alla convenzione Consip, essendo riservata al singolo Ente la valutazione della convenienza economica nel rapporto qualità/prezzo tra la convenzione e i contratti di appalto medio tempore stipulati.

BOX: E’ riservata al singolo Ente la valutazione della convenienza economica nel rapporto qualità/prezzo tra la convenzione Consip e i contratti di appalto medio tempore stipulati a seguito di una gara locale

Di conseguenza, si deve ritenere che l’Ente abbia correttamente operato disponendo un’istruttoria volta a verificare se la convenzione Consip, nel frattempo stipulata, contenesse condizioni più favorevoli di quelle presenti nei contratti stipulati. Solo a valle di questa istruttoria la stessa ASL potrà verificare se sussistono le condizioni per l’adesione alla convenzione Consip, che di conseguenza non può considerarsi obbligatoria.

• L’illegittima adesione alla gara regionale in caso di assenza di una clausola di estensione

Infine, una fattispecie interessante è stata analizzata dal TAR Brescia (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 7 ottobre 2021 n. 852).

Il ricorso è stato anche in questo caso proposto dall’aggiudicatario della gara Consip, ma questa volta l’oggetto della contestazione era l’adesione dell’Ente del SSN ad una procedura regionale.

In particolare, l’aggiudicatario della gara Consip sosteneva che l’adesione dell’Ente (un’azienda ospedaliera) ad una convenzione stipulata dalla centrale di committenza regionale fosse illegittima, in quanto la convenzione non prevedeva l’Ente tra quelli beneficiari, né prevedeva una “clausola di estensione o di adesione”.

Per tali ragioni, l’aggiudicatario Consip chiedeva al giudice di accertare l’illegittimità dell’adesione alla convenzione regionale e l’accertamento dell’obbligo di aderire alla convenzione Consip.

Anche in questo caso, il TAR prima di decidere ha ripercorso il quadro normativo di ribadendo l’ormai consolidato principio giurisprudenziale di prevalenza dei sistemi di acquisizione regionali rispetto a quello nazionale e del ruolo meramente suppletivo (e cedevole) dell’intervento sostitutivo di Consip; ciò nel senso che, in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli Enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali e solo in via “suppletiva” da parte delle centrali di committenza a livello nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1329; sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5826; cit. TAR Lazio-Roma, n. 1457/2021).

Ebbene, nel caso di specie l’Azienda Ospedaliera, prima di aderire alla Convenzione regionale (di cui non era individuata come ente beneficiario), ha esaminato la convenzione Consip vigente sullo specifico servizio, ritenendola però non idonea a soddisfare le proprie esigenze.

A questo punto, su segnalazione della centrale di committenza regionale, l’Azienda ospedaliera ha aderito alla Convenzione regionale già in essere e ancora capiente, seppure appunto tale convenzione non recasse una clausola di adesione.

Ebbene, è proprio questo il punto giuridico sottoposto al TAR: chiarire se sia possibile aderire ad una convenzione regionale che non contempla l’estensione a soggetti diversi da quelli indicati tra i beneficiari e conseguentemente se, anche in questo caso, la convenzione regionale prevale su quella nazionale.

Nel caso di specie, la procedura di gara bandita dalla società di committenza regionale per l’approvvigionamento del servizio di pulizia in favore degli enti del servizio sanitario regionale era stata ripartita in tre lotti, ciascuno dei quali riferito a specifici enti sanitari, corrispondenti a quelli che avevano preventivamente manifestato interesse alla procedura. In relazione a ciascun lotto, la tipologia delle prestazioni inserite nel progetto di gara e la base d’asta erano state determinate sulla base dei fabbisogni qualitativi e quantitativi ipotizzati dagli enti interessati nel biennio contrattuale oggetto della procedura, e ciò all’evidente fine di garantire un adeguato livello di efficienza della futura convenzione, modellandola sulle esigenze concrete delle aziende interessate.

In sede di giudizio, le amministrazioni resistenti e la parte controinteressata hanno sostenuto che, sebbene la gara regionale fosse stata ripartita in lotti riferiti a specifici enti sanitari, ciascuna delle tre convenzioni scaturite da tale gara sarebbe rimasta suscettibile di future adesioni da parte di tutti gli enti del servizio sanitario regionale, inclusa l’Azienda ospedaliera che vi aveva aderito nonostante non figurasse tra i beneficiari originari. In particolare, le controparti sostenevano che siccome le convenzioni erano state stipulate ai sensi dell’art. 26 della L. 488/1999, sarebbero state aperte ex lege all’adesione di tutti gli Enti sanitari interessati.

Sennonché, il TAR, seguendo l’impostazione della ricorrente, ha ritenuto che “Il mero richiamo dell’art. 26 della L. 488/1999 contenuto negli atti della gara regionale non appare di per sé risolutivo al fine di ritenere che la convenzione regionale sia aperta per legge all’adesione indiscriminata di tutti gli enti del servizio sanitario regionale, dal momento che la norma in questione si limita a prevedere l’obbligo del soggetto aggiudicatario della convenzione quadro di “accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato” (comma 1), ma di per sé non esclude che, allorché le amministrazioni beneficiarie della convenzione siano state espressamente individuate negli atti di gara e nella convenzione quadro, l’obbligo a contrarre dell’appaltatore sussista esclusivamente nei confronti di dette amministrazioni, e non, genericamente, nei confronti di tutte le amministrazioni dello stesso comparto o dello stesso ambito territoriale; parimenti, la norma in esame aggiunge (al comma 3) che “Le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi, per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”, ma tale previsione, di per sé, non preclude alla società di committenza di destinare la convenzione quadro a specifiche amministrazioni pubbliche che abbiano manifestato preventivamente il proprio interesse all’approvvigionamento periodico di quel servizio o di quella fornitura in un determinato arco temporale, modellando conseguentemente la procedura di gara sulle esigenze qualitative e quantitative rappresentate da dette amministrazioni”.

Inoltre, sostenere che le convenzioni regionali in assenza di apposita clausola di estensione possano ritenersi estensibili anche ad altri beneficiari conduce a conseguenze palesemente irragionevoli nella misura in cui finisce per avvalorare l’assunto che una convenzione quadro regionale, modellata sul fabbisogno qualitativo e quantitativo di specifiche aziende sanitarie, possa poi essere erosa, in tutto o in parte, nel suo importo contrattuale massimo, dalle richieste di approvvigionamento formulate da aziende diverse da quelle espressamente contemplate, con l’effetto di renderla incapiente e incapace di soddisfare proprio le richieste di quelle specifiche aziende sulle cui esigenze era stata modellata.

Il TAR ha quindi evidenziato che l’indicazione dei beneficiari negli atti della gara regionale non risponde al solo fine di definire la base d’asta della gara, ma anche, e soprattutto, a garantire la tendenziale copertura, nel periodo contrattuale, delle esigenze di approvvigionamento del servizio rappresentate dagli specifici enti sanitari beneficiari, sia per la tipologia di prestazioni richieste, sia relativamente all’entità economica delle stesse. Pertanto, ritenere che una convenzione regionale che non contempla una clausola di adesione sia destinata indistintamente a tutti gli enti del servizio sanitario regionale e che il suo plafond possa essere utilizzato, e persino esaurito, da imprese diverse da quelle specificamente indicate negli atti di gara, costringendo queste ultime a rivolgersi al mercato per procacciarsi il servizio, a costi verosimilmente più alti, appare decisamente contrario a canoni di logica e di ragionevolezza.

A ciò si aggiunga che l’apertura ex post della convenzione regionale ad enti diversi da quelli indicati comporterebbe dei gravi disagi (nonché l’alterazione della concorrenza) anche per gli stessi operatori economici aggiudicatari, i quali si troverebbero obbligati a garantire la prestazione aggiudicata alle medesime condizioni anche ad enti relativi ad ambiti territoriali diversi (seppure all’interno della medesima regione), con evidenti maggiorazioni di costi (ad esempio relativi al trasporto o al personale). Ne consegue che non appare ragionevole che un’offerta economica elaborata da un concorrente in relazione ad un lotto territoriale contiguo alla propria sede possa poi vincolarlo a rendere le medesime prestazioni, allo stesso prezzo, in favore di amministrazioni dislocate nei più disparati contesti territoriali, solo perché ricomprese in ambito regionale.

BOX: Ritenere che una convenzione regionale che non prevede una clausola di adesione sia destinata indistintamente a tutti gli enti del servizio sanitario regionale risulta contrario a canoni di logica e di ragionevolezza

Infine, la clausola di adesione o di estensione, secondo condivisibili principi giurisprudenziali, deve predeterminare il perimetro soggettivo ed oggettivo della eventuale estensione, indicando sia i soggetti che potranno beneficiarne sia le prestazioni che potranno essere richieste e in quali limiti.

Sul punto, è stato infatti affermato che “il criterio orientativo di base, elaborato dalla giurisprudenza, vuole che una clausola estensiva in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede: infatti, l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (Cons. St., sez. III, 28 settembre 2020 n. 5705; 15 febbraio 2018, n. 982; 4 febbraio 2016, n. 442).

Mentre invece l’adesione postuma da parte di un’Amministrazione pubblica agli esiti di una procedura di gara alla quale è risultata estranea, indetta sulla scorta di una convenzione alla quale non aveva aderito, integra violazione dei principi generali di evidenza pubblica, che impediscono l’affidamento di una fornitura senza una procedura individuale o collettiva di cui sia stato parte, formalmente e sostanzialmente, il soggetto affidante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 febbraio 2014, n. 663).

Alla luce di tali principi, il TAR ha ritenuto che l’adesione dell’Azienda ospedaliera alla gara regionale che non prevedeva una specifica clausola di adesione deve considerarsi illegittima, in quanto tale convenzione regionale deve ritenersi riferita esclusivamente a specifici enti sanitari e modellata sul fabbisogno qualitativo e quantitativo di servizio rappresentato da questi ultimi nella fase preliminare di programmazione e di predisposizione degli atti di gara.

Il TAR conclude evidenziando che “Sono naturalmente fatte salve le successive determinazioni che l’Azienda sanitaria vorrà assumere, anche mediante propri idonei strumenti di negoziazione, per garantirsi l’approvvigionamento del servizio nelle more dell’espletamento della nuova gara indetta (o in corso di indizione) da parte della centrale di committenza regionale”. Ne consegue che il TAR non si pronuncia sull’obbligo di adesione alla convenzione Consip, ma rimette alla discrezionalità dell’Ente la ricerca della soluzione più adatta alle proprie esigenze, soluzione che però non può certamente essere ricondotta all’adesione ad una gara regionale “chiusa” cioè che non contempla un’apposita clausola di adesione.