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( votes)1. Contesto di riferimento ante 2020
L’ambito dei servizi sociali è stato da tempo oggetto di attenzione da parte sia del legislatore europeo che di quello nazionale ed è stato interessato da discipline differenti a seconda del periodo e della crescente sensibilità che, negli anni, il legislatore ha maturato nei confronti del c.d. Terzo settore, ovverosia l’insieme, sempre più cospicuo e rilevante, degli enti non profit che svolgono attività di promozione e assistenza sociale, culturale, sanitaria ecc..
In una prima fase, durante la vigenza del vecchio Codice dei contratti, i servizi sociali restavano esclusi dal suo ambito di operatività, essendovi prevista l’applicazione ad essi di poche marginali disposizioni.
Trattandosi di servizi di interesse generale, strettamente connessi alla soddisfazione di bisogni fondamentali della collettività quali la salute, l’assistenza, l’istruzione, ecc., a livello comunitario è stata storicamente lasciata ampia discrezionalità agli Stati membri di disciplinare e organizzare tali servizi nel modo ritenuto più consono, in base agli indirizzi e alla sensibilità politico-sociale di ciascuna comunità nazionale.
Tuttavia, con il tempo è apparso chiaro che, a seconda delle modalità di svolgimento dei servizi sociali, sussiste in concreto il rischio di veder violati i principi di concorrenza e parità di trattamento. Perciò la direttiva 24/2014/UE ha stabilito che anche i servizi sociali, avendo una valenza economica e potendo essere teoricamente fonte di profitto per gli operatori, possono essere assoggettati alle regole del mercato e, conseguentemente ai principi dettati per le procedure di affidamento degli appalti pubblici.
D’altra parte, la direttiva UE ha anche riconosciuto agli Stati membri la libertà di organizzare la prestazione di tali servizi, potendoli considerare servizi di interesse economico generale o servizi non economici di interesse generale nonché la possibilità di definire quali siano i servizi di interesse economico generale, il relativo ambito operativo, le eventuali condizioni di espletamento del servizio per perseguire gli obiettivi prefissati di interesse pubblico. In generale, si è in presenza di un servizio di interesse generale (SIG) quando le autorità pubbliche nazionali o locali subordinano la prestazione di un’attività, ritenuta necessaria per garantire la soddisfazione dei bisogni essenziali delle persone e della comunità, a specifici obblighi di servizio pubblico e adempimenti, comunque vòlti ad assicurare diritti costituzionalmente garantiti. Nell’ambito dei SIG, si è in presenza di un SIEG, ovvero di un servizio di interesse economico generale (che è una sottocategoria dei SIG) qualora l’obbligo di servizio pubblico sia imposto rispetto ad un’attività che abbia anche rilevanza economica, in quanto quest’ultima è erogata dietro un corrispettivo, su un determinato mercato, secondo le logiche tipiche dell’autonomia imprenditoriale.
I SIEG vengono in rilievo riguardo all’applicazione della normativa in materia di contratti pubblici. In merito, infatti, nella versione originaria del nuovo Codice dei contratti, il D. Lgs. 50/2016, in attuazione della citata Direttiva UE vi è stato un generale assoggettamento dei servizi sociali alla normativa sugli appalti. In linea di massima, il nuovo Codice ha incluso i servizi sociali nel proprio ambito di applicazione seppure con alcuni correttivi.
A “complicare” il quadro normativo è intervenuto di lì a poco il c.d. Codice del Terzo settore (CTS), il D. Lgs. 117/2017, che ha riformato la materia nel senso di valorizzare il ruolo degli enti non profit e di disciplinare in modo compiuto le forme di collaborazione degli stessi con la pubblica amministrazione.
BOX: Prima del 2020, l’affidamento dei servizi sociali era incluso in via generale nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici, seppure con alcuni correttivi. L’intervenuta emanazione del Codice del Terzo settore ha posto problemi di coordinamento, risolti nel 2020 dalla legge di conversione del Decreto Semplificazioni.
Si è posto pertanto da più parti il problema di coordinare le due discipline – Codice dei contratti pubblici da un lato e Codice del Terzo settore dall’altro – e di definire con chiarezza la linea di demarcazione tra i due. Per tale ragione, nel 2019 l’ANAC ha predisposto un documento di consultazione contenente una bozza di Linee guida in materia di affidamento dei servizi sociali[1] avente l’obiettivo di coordinare le disposizioni comunitarie e nazionali in materia di affidamenti di servizi sociali, le previsioni del Codice del Terzo settore e la normativa speciale statale e regionale vigente in materia. Principio fondamentale ribadito dall’Autorità era che l’affidamento di servizi sociali, trattandosi in termini generali di un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una stazione appaltante e un operatore economico, avente ad oggetto la prestazione di servizi, dovesse configurare la fattispecie dell’appalto o della concessione di servizi. Per tale ragione esso veniva fatto rientrare nel perimetro applicativo del Codice dei contratti.
Tale bozza di Linee guida ANAC è stata sottoposta a consultazione pubblica e ad un parere del Consiglio di Stato – il n. 3235 del 27 dicembre 2019 – il quale ha tuttavia suggerito all’Autorità Anticorruzione di attendere l’adozione dell’emanando Regolamento attuativo del Codice dei contratti[2] al fine di renderle pienamente conformi allo stesso, soprattutto sotto il profilo della chiara distinzione degli ambiti di operatività dei due Codici.
2. Il nuovo quadro normativo delineato dalla L. 11 settembre 2020, n. 120
A cercare di sbrogliare la complessa “matassa” normativa venutasi a creare è stata poi una pronuncia della Corte Costituzionale, la n. 131 del 26 giugno 2020, la quale, nel sottoporre a giudizio di legittimità una legge della Regione Umbria, ha colto l’occasione per tracciare meglio le linee direttrici del CTS e per valorizzare il ruolo da dare agli enti non profit nel processo di individuazione e perseguimento degli interessi generali in modo partecipato e collaborativo con le amministrazioni preposte alla realizzazione degli stessi.
Di lì a poco è infine intervenuta la L. 120/2020, di conversione del D.L. 76/2020, il c.d. Decreto Semplificazioni, che ha introdotto un’importante novità in materia di servizi sociali ed ha definitivamente chiarito la linea di demarcazione tra l’ambito di applicazione del Codice degli appalti pubblici e quello del Codice del Terzo settore, a vantaggio di quest’ultimo, la cui operatività ne risulta complessivamente ampliata.
In particolare, l’art. 8, comma 5, lett. 0a), della L. 120 ha modificato l’art. 30 comma 8 del Codice dei contratti, il quale ora prevede che <<per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici nonché di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 si applicano le disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile>>.
Le rilevanti modifiche al Codice dei contratti scaturite dalla suddetta legge hanno reso necessaria una completa revisione della bozza di Linee guida inizialmente predisposte dall’ANAC sul tema e la conseguente elaborazione di un nuovo documento da sottoporre a consultazione pubblica[3]. Da ciò l’elaborazione e la recentissima pubblicazione per la consultazione dello Schema di Linee guida recanti «Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali», con il quale l’Autorità revisiona la determinazione n. 32/2016 relativa alle prime Linee guida sui servizi sociali.
La stessa ANAC, nel presentare il documento, fa presente che con il Decreto Semplificazioni sono state introdotte alcune importanti modifiche al Codice dei contratti, <<volte a realizzare quel coordinamento con il testo unico del terzo settore finora mancato>>. Inoltre, è intervenuta, da un lato, la Corte Costituzionale con la citata pronuncia n. 131 e, dall’altro, il decreto n. 72 del 31/3/2021 del Ministro del lavoro, recante “Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del terzo settore negli articoli 55-57 del decreto legislativo 117/2017” che ha disciplinato in dettaglio gli istituti previsti dal CTS.
A questo punto, secondo ANAC, <<il quadro normativo può quindi ritenersi stabilizzato, con conseguente possibilità di un intervento dell’Autorità volto ad agevolare le stazioni appaltanti nell’individuazione della normativa applicabile agli specifici affidamenti e nell’applicazione concreta delle indicazioni contenute nel codice dei contratti pubblici>>.
BOX: Con la modifica all’art. 30 comma 8 del Codice dei contratti pubblici si è ristretto l’ambito di operatività di quest’ultimo e si è allargato il campo di applicazione del Codice del Terzo settore e delle forme di coinvolgimento degli enti non profit, previste dal Titolo VII del medesimo.
3. La sentenza della Corte Costituzionale n. 131 del 2020 e le Linee guida del Ministero del Lavoro
La Corte Costituzionale, con la citata sentenza n. 131, ha colto l’occasione per fare chiarezza sulla portata applicativa dell’art. 55 del Codice del Terzo settore, che prevede che le pubbliche amministrazioni, nell’esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale dei servizi sociali, di istruzione e assistenziali da erogare, assicurino il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione, co-progettazione, accreditamento e mediante la sottoscrizione di convenzioni.
Secondo la Corte, questa disposizione rappresenta una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’art. 118, quarto comma della Costituzione. Essa procedimentalizza l’azione sussidiaria, conferendo piena legittimazione alla collaborazione degli enti non profit con le pubbliche amministrazioni, al fine di rendere più efficace l’azione amministrativa di queste ultime nel settore dei servizi di interesse generale di loro competenza.
La pronuncia della Corte chiarisce che il rapporto tra enti pubblici ed enti del Terzo settore (ETS), così come delineato dal citato art. 55, non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione in comune di servizi diretti ad elevare i livelli di coesione e protezione sociale e per favorire lo sviluppo di una cittadinanza attiva, che vada oltre il mero scambio utilitaristico.
Secondo la Corte, la norma rappresenta un originale canale di «amministrazione condivisa», alternativo a quello del profitto e del mercato.
Come ben evidenzia anche il Ministero del Lavoro nelle sue Linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore, il Codice dei contratti pubblici e il Codice del Terzo settore si basano su due linee direttrici differenti: il primo muove dal generale presupposto che i soggetti privati debbano concorrere fra loro per acquisire la qualità di controparte contrattuale della pubblica amministrazione ai fini della conclusione di un contratto pubblico per l’affidamento o la concessione di un servizio. Viceversa, il secondo parte dalla considerazione che le finalità perseguite dagli ETS siano fra loro omogenee (finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale) e distinte da quella lucrativa e che le loro attività siano convergenti con quelle svolte dalla PA in quanto attività di interesse generale. In questo secondo caso, quindi, l’applicazione di schemi che prevedano la competizione e lo scambio sinallagmatico non è automatica in quanto non calzante con l’impostazione di fondo; occorre al contrario individuare altri schemi che garantiscano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore per perseguire gli interessi generali, nel rispetto, tuttavia, dei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa sanciti dalla L. 241/199.
Nell’ottica euro-unitaria, che lascia liberi gli Stati membri di decidere il proprio modello di welfare e le concrete modalità di organizzazione ed erogazione dei servizi di interesse generale, le pubbliche amministrazioni nazionali sono libere di fornire tali servizi direttamente o di organizzare i servizi sociali attraverso istituti che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi o la concessione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfino condizioni predefinite, purché sia assicurata una adeguata pubblicità e il rispetto dei principi di trasparenza e di non discriminazione.
Ciò significa che, anche in presenza di un SIEG, nei casi in cui uno Stato membro abbia optato per un modello organizzativo ispirato al principio di solidarietà, deve prevalere l’applicabilità della sola disciplina nazionale, in quanto espressione delle tradizioni culturali e sociali e della conseguente peculiare impostazione costituzionale di quello Stato. Sarà quindi il legislatore nazionale a dover decidere se qualificare quel determinato servizio come di interesse generale, da attribuire quindi alla sfera di attività degli enti del Terzo settore.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 131, nel confermare la suesposta ricostruzione, evidenzia come sia insito nel diritto euro-unitario il tentativo di «smorzare la dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarietà», riconoscendo «in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà», ciò purché gli enti non profit contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali.
BOX: La normativa europea lascia liberi gli Stati membri di decidere il proprio modello di welfare e le concrete modalità di erogazione dei servizi di interesse generale. Possono quindi essere impiegati istituti che non comportino la conclusione di contratti pubblici, purché sia assicurata una adeguata pubblicità e il rispetto dei principi di trasparenza e di non discriminazione.
4. Le modifiche all’art. 30, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016. Il nuovo Schema di Linee guida ANAC in consultazione. Le fattispecie estranee al Codice dei contratti pubblici
Come già detto, la L. 120/2020 ha realizzato un coordinamento tra i due sistemi normativi finora mancato, con la conseguenza della riduzione dell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici alle sole fattispecie ivi espressamente previste e dell’applicazione a tutte le altre procedure di affidamento, alle attività amministrative in materia di contratti pubblici e alle forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del CTS, delle disposizioni di cui alla legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo.
In sintesi, laddove un ente pubblico agisca quale stazione appaltante, attivando una procedura concorrenziale finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico per lo svolgimento di un servizio, definito in via esclusiva dall’ente stesso nel relativo bisogno e nelle obbligazioni e relative prestazioni, economiche e contrattuali, con il riconoscimento di un corrispettivo, idoneo ad assicurare un utile di impresa, si applicherà il Codice dei contratti, configurandosi un rapporto a prestazioni corrispettive.
A fronte, invece, dell’attivazione di una procedura ad evidenza pubblica, ai sensi del Titolo VII del CTS, finalizzata alla selezione degli ETS con cui formalizzare un rapporto di collaborazione per lo svolgimento di “altre attività amministrative in materia di contratti pubblici” – nelle quali PA ed ETS siano co-costruttori del progetto e corresponsabili della sua realizzazione – si applicheranno le disposizioni della L. 241/1990 oltre che quelle specifiche del CTS, come previsto dall’art. 30, comma 8, del D. Lgs. n. 50 modificato.
Come è naturale, lo Schema di Linee guida si sofferma esclusivamente sulle procedure di affidamento assoggettate alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, rinviando, per quanto riguarda gli istituti disciplinati dal CTS, a quanto dettagliatamente descritto nel già citato Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali n. 72 del 31/3/2021. In tale documento vi è la puntuale disciplina degli istituti della co-programmazione, della co-progettazione, dell’accreditamento, delle convenzioni con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, dei trasporti sanitari di emergenza e urgenza.
Oltre ai citati istituti previsti dal CTS, sono estranei all’applicazione del Codice dei contratti, per espressa previsione dell’allegato IX, i servizi obbligatori organizzati come servizi non economici di interesse generale, quali, ad esempio, i regimi obbligatori e complementari di protezione sociale che coprono rischi di salute, vecchiaia, malattia, pensionamento e disabilità.
Per le suddette fattispecie, le Linee guida ANAC rimandano ai dettami del Ministero del Lavoro invitando le amministrazioni pubbliche a rifarsi ad essi per la redazione di regolamenti interni che disciplinino le procedure di affidamento di servizi sociali estranei all’ambito di applicazione del Codice e l’utilizzo degli istituti previsti dal CTS in base alla propria autonomia regolamentare e organizzativa.
5. (Segue) Il nuovo Schema di Linee guida ANAC in consultazione. Le fattispecie escluse dall’applicazione del D. Lgs. n. 50/2016
All’interno del perimetro del D. Lgs. n. 50/2016 rientrano anche i c.d. servizi esclusi, ai quali si applicano le previsioni dell’articolo 57 del CTS e delle leggi speciali statali e regionali vigenti in materia ed il solo art. 4 del Codice dei contratti, secondo cui l’affidamento di servizi considerati esclusi deve soggiacere comunque al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.
Sono esclusi dall’applicazione del Codice dei contratti:
1) i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, previsti sia dall’art. 17 del D. Lgs. n. 50/2016 che dall’art. 57 del Codice del Terzo settore;
2) l’erogazione di servizi sanitari e socio sanitari contemplati dai livelli essenziali di assistenza del servizio sanitario nazionale, effettuata da soggetti esterni accreditati, in forza di convenzioni o accordi contrattuali sottoscritti ai sensi del decreto legislativo 30/12/1992 n. 502;
3) le concessioni di servizi sociali.
Per trasporto di emergenza si intende ogni situazione che necessiti di una prestazione sanitaria rapida e immediata a causa di un imminente pericolo di vita, mentre per trasporto di urgenza si intende ogni situazione in cui sia necessaria una prestazione sanitaria non differibile, in assenza della quale la situazione del paziente diventerebbe critica, e il paziente versi in condizioni tali da richiedere l’assistenza di personale sanitario in grado di effettuare anche il primo soccorso.
Alla luce della recente modifica operata dal Decreto Semplificazioni all’art. 30, comma 8 del Codice, rientrano tra le fattispecie escluse e pertanto affidabili con le procedure di cui all’art. 57 del CTS anche i trasporti finalizzati ai trapianti di organi, alla trasfusione di sangue o emoderivati, alla somministrazione di farmaci e antidoti qualora risultino indispensabili a salvaguardare le fondamentali funzioni vitali dei pazienti e siano, quindi, caratterizzati da imprevedibilità e somma urgenza nell’esecuzione.
Il rispetto delle condizioni previste dall’articolo 57 del CTS per lo svolgimento di tali servizi è garantito dalla predeterminazione di standard minimi di efficienza e di regole interne volte ad assicurare la parità di trattamento e la non discriminazione tra gli operatori. L’utilizzo di elenchi pubblici di fornitori e l’applicazione del principio di rotazione sono misure sufficienti a garantire il rispetto di tali principi.
Restano invece assoggettati alle norme di contrattualistica pubblica i “servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza” che rientrano tra i servizi sanitari che, ai sensi degli artt. 140, 142, 143 e 144 del Codice, possono formare oggetto di appalti pubblici secondo il c.d. “regime alleggerito” di cui all’art. 142 o secondo il sistema della gara “riservata” a determinate categorie di operatori non profit, ai sensi dell’art. 143.
BOX: Lo Schema di Linee guida ANAC si sofferma esclusivamente sulle procedure di affidamento assoggettate alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, rinviando, per quanto riguarda le fattispecie ad esso estranee perché disciplinate dal CTS, alle Linee guida del Ministro del lavoro e delle politiche sociali sul rapporto tra PA e ETS.
6. (Segue) Il nuovo Schema di Linee guida ANAC in consultazione. Le fattispecie assoggettate al D. Lgs. n. 50/2016
Come già detto, rientrano nelle fattispecie assoggettate al Codice dei contratti le sole ipotesi ivi espressamente previste. Si tratta degli appalti di servizi per cui è previsto un regime “alleggerito”, delineato dall’art. 142 del D. Lgs. n. 50/2016. Si tratta degli appalti di servizi indicati al comma 5-bis dello stesso art. 142 (servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi servizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative), di importo superiore alla soglia comunitaria, che in questi casi è quella di 750.000 euro. Il regime alleggerito prevede l’applicazione delle disposizioni in materia di programmazione e di aggregazione degli acquisti, le procedure di aggiudicazione di cui agli articoli da 54 a 58 (appalti elettronici) e da 60 a 65 (procedure di aggiudicazione dei settori ordinari) e le disposizioni di cui agli articoli 68 (specifiche tecniche), 69 (etichettature), 75 (inviti ai candidati), 79 (fissazioni di termini), 80 (requisiti generali), 83 (criteri di selezione e soccorso istruttorio) e 95 (criteri di valutazione dell’offerta).
Per quanto concerne la regolamentazione degli istituti non compresi tra le disposizioni applicabili, quali, ad esempio, la disciplina dei commissari di gara, la procedura competitiva con negoziazione, l’avvalimento, il subappalto, le modifiche del contratto, la disciplina sull’esecuzione, l’ANAC suggerisce alle stazioni appaltanti di adottare appositi regolamenti interni da pubblicare nel sito Amministrazione trasparente.
L’affidamento dei servizi assoggettati a regime “alleggerito” deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenuto conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti.
In particolare, i servizi sociali dovrebbero essere facilmente accessibili da parte di tutti coloro che ne hanno bisogno (accesso universale) ed essere garantiti gratuitamente o, comunque, ad un prezzo accessibile, attivando, preferibilmente, sportelli di ascolto sul territorio. L’organizzazione dei servizi deve essere tale da assicurare la continuità della loro erogazione per tutta la durata del bisogno. Ciò significa che, per esigenze di lungo termine, i beneficiari devono poter contare su una serie continua di interventi, evitando l’impatto negativo dell’interruzione del servizio[4]. Le amministrazioni dovrebbero offrire una vasta gamma di servizi al fine di soddisfare il più alto numero possibile di bisogni, sulla base di una seria ricognizione preventiva delle esigenze esistenti, utile per la successiva programmazione.
La qualità dei servizi erogati deve essere garantita mediante l’approntamento di un sistema di controllo, di misurazione e valutazione della qualità serio e rigoroso che prenda le mosse da una attenta raccolta e analisi dei dati che, a sua volta, deve consentire di cogliere le criticità del sistema, le eventuali <<tendenze, i punti deboli e i punti forti, le soglie raggiunte, le carenze nella continuità (input), rendendo possibile fissare obiettivi, determinare priorità e progettare una strategia per un’azione regolamentare o correttiva (processo) e per monitorare e valutare l’efficienza e l’efficacia delle azioni messe in atto (risultato)>>.
Con riferimento all’attività di programmazione di tali servizi, essa va svolta integrando la disciplina generale con la normativa di settore, che impone il rispetto dei principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità e unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali. In particolare, l’individuazione del fabbisogno di servizi sociali deve essere effettuata partendo dall’analisi storica della domanda del servizio, integrata da proiezioni sui fabbisogni futuri. Di fondamentale importanza per una adeguata e efficace programmazione sono, a livello territoriale, i c.d. piani di zona, che favoriscono la formazione di sistemi locali di intervento fondati su servizi e prestazioni complementari e flessibili, stimolando le risorse locali di solidarietà e di auto-aiuto e favorendo la responsabilizzazione dei cittadini nella programmazione e nella verifica dei servizi nonché una più razionale e controllata gestione delle risorse finanziarie.
Anche in tema di aggregazione della domanda, negli affidamenti di servizi sociali ex comma 5-bis occorre integrare le opzioni offerte dalla normativa codicistica con le forme di aggregazione previste dalla normativa di settore, che prende, ad esempio, come riferimento – quale ambito di aggregazione – i distretti socio-sanitari.
Il criterio di aggiudicazione di tali appalti deve essere esclusivamente quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
All’affidamento degli appalti di servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria si applicano, infine, le procedure semplificate di cui all’art. 36 del Codice.
BOX: I servizi di trasporto di emergenza e urgenza sono considerati esclusi e, pertanto, assoggettati al solo art. 4 del Codice che impone comunque il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.
Ai sensi della nuova versione dell’art. 30, comma 8, del Codice dei contratti, agli appalti di servizi sociali rientranti nell’allegato IX del Codice, diversi da quelli indicati all’articolo 142, comma 5-bis, ferma restando l’applicazione dei commi da 1 a 5 dell’articolo citato, si applicano le disposizioni della L. 241/90.
7. (Segue) Il nuovo Schema di Linee guida ANAC in consultazione. I regimi derogatori previsti dal Codice appalti
Altre ipotesi incluse nel campo di applicazione del Codice degli appalti sono quelle individuate dagli artt. 112 e 143. Si tratta, in entrambi i casi, di appalti riservati ad una determinata categoria di operatori. Ciò significa che il legislatore ha preferito sacrificare il principio della libertà di mercato e della concorrenza per perseguire il prioritario interesse pubblico di sostegno a particolari categorie di lavoratori svantaggiati o ad organismi ad impronta spiccatamente solidaristica. Trattandosi di una deroga al principio di concorrenza, tali norme possono trovare applicazione soltanto ai casi espressamente previsti e la stazione appaltante deve opportunamente motivare nella determinazione a contrarre le ragioni del ricorso a tali procedure riservate, facendo riferimento al perseguimento di obiettivi di utilità sociale.
Ai sensi dell’art. 112, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipare alle procedure di appalto e di concessione, o possono riservarne l’esecuzione, ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il trenta per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati. Si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno.
Le procedure di aggiudicazione applicabili sono quelle previste dagli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65 del Codice. La stazione appaltante verifica il possesso, in capo ai concorrenti, dei requisiti previsti dall’art. 80 del codice dei contratti pubblici, ad eccezione del requisito dell’assenza di condanne penali o civili per cui è prevista una deroga esclusivamente in favore dei soci e dei lavoratori delle cooperative sociali di tipo B, finalizzata a consentirne il relativo reinserimento lavorativo[5].
Tra i criteri qualitativi di valutazione dell’offerta, da inserire nella documentazione di gara, l’ANAC ne suggerisce alcuni particolarmente interessanti, quali: i requisiti, le caratteristiche e l’esperienza professionale del responsabile delle attività di coordinamento; il numero e le competenze degli operatori incaricati dell’accompagnamento lavorativo; la presenza di programmi di formazione, aggiornamento, accompagnamento e tutoraggio del personale disabile o svantaggiato; la capacità di trasformazione dei tirocini formativi in assunzioni stabili.
L’art. 143, invece, prevede che le stazioni appaltanti possano riservare ad organizzazioni, in possesso di specifici requisiti, il diritto di partecipare alle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici esclusivamente per i servizi sanitari, sociali e culturali di cui all’allegato IX. I requisiti richiesti sono quelli elencati al comma 2, ovvero:
a) l’organizzazione deve avere come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi di cui al comma 1 dello stesso art. 143;
b) i profitti dell’organizzazione devono essere reinvestiti al fine di conseguire l’obiettivo dell’organizzazione; se i profitti sono distribuiti o redistribuiti, ciò dovrebbe basarsi su considerazioni partecipative;
c) le strutture di gestione o proprietà dell’organizzazione che esegue l’appalto devono essere basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero devono richiedere la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati;
d) l’amministrazione aggiudicatrice interessata non deve aver aggiudicato all’organizzazione un appalto per i servizi in questione negli ultimi tre anni.
In tali casi, il contratto scaturente dall’appalto riservato non può avere durata superiore ai tre anni.
BOX: Le fattispecie rientranti nell’ambito di operatività del Codice dei contratti sono parzialmente derogatorie alle norme vigenti in generale per tutti i tipi di appalto. Si tratta degli affidamenti assoggettati al c.d. regime “alleggerito” disciplinato dall’art. 142 e delle due ipotesi di appalti “riservati” di cui agli artt. 112 e 143 del Codice.
Dott.ssa Alessandra Verde
(Referendaria consiliare presso il Consiglio regionale della Sardegna)
[1] Tale documento aggiornava la determinazione n. 32/2016 dell’ANAC recante le prime Linee guida in materia. Sul tema, si rinvia all’articolo “Gli affidamenti di servizi sociali tra Codice dei Contratti pubblici e Codice del Terzo settore”, della stessa autrice, pubblicato su Mediappalti, anno X, n. 3.
[2] L’art. 1, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. Decreto sblocca cantieri) ha inserito il comma 27-octies, nell’art. 216 del D. Lgs. n. 50/2016, il quale prevede l’adozione di un Regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice dei contratti pubblici, al momento, non ancora adottato.
[3] Il documento ANAC esaminato in questa sede resterà in consultazione pubblica fino al 15 novembre 2021.
[4] Le Linee guida precisano tuttavia che l’esigenza di garantire la continuità del servizio non richiede che sia assicurata la continuità anche con riferimento al personale incaricato dello svolgimento delle singole prestazioni, tranne che in caso di esigenze dei beneficiari meritevoli di particolare tutela. In tal caso la continuità del personale può essere garantita attraverso l’utilizzo della clausola sociale. Non è invece possibile ricorrere a tal fine ad affidamenti diretti al di fuori delle ipotesi consentite, né a deroghe al principio di rotazione.
[5] Come è naturale, la disciplina prevista all’articolo 80, commi 1 e 2, trova invece piena applicazione nei confronti degli amministratori, dei procuratori e dei direttori tecnici delle cooperative.
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