Forme aggregate di partecipazione, raggruppamenti e sostituzione degli operatori, recenti approdi giurisprudenziali

In occasione dell’entrata in vigore dell’intero assetto normativo del d.lgs. n. 14/2016 (1° settembre 2021), operante in tema di procedure concorsuali e relative modifiche intervenute tra le altre cose sull’art. 48 commi 17, 18 e 19 del d.lgs. 50/2016, è interessante dare un’occhiata al panorama giurisprudenziale recente. Gli ultimi due mesi hanno concesso molti spunti in tema di sostituibilità dei componenti il raggruppamento, sia in fase di esecuzione del contratto che in fase di gara, delineando comunque una sostanziale linea comune fondata su principi europei di pari opportunità e salvaguardia delle posizioni dei singoli operatori.

Si riporta in disamina un estratto della pronuncia del Tar Lazio-Roma, Sez. II, 1 luglio 2021, n. 7805, la quale evidenzia che: “E’ vero che il comma 19-ter dell’art. 48 contempla ora la possibilità per la mandataria di sostituire la mandante anche “in fase di gara” qualora si verifichino le “modifiche soggettive” del raggruppamento tassativamente indicate nei commi 17 e 18 (oltre che nel comma 19) dell’art. 48. Tuttavia, in caso di “perdita” dei requisiti di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e nei “casi previsti dalla normativa antimafia” i commi 17 e 18 limitano la possibilità di sostituire la mandante soltanto qualora tali ipotesi si realizzino “in corso di esecuzione” del contratto.

Il comma 19-ter, nel richiamare i commi 17 e 18 (oltre che del comma 19), limita quindi la disciplina ivi prevista unicamente alle “modifiche soggettive ivi contemplate” con ciò escludendo l’estensione del richiamo alla diversa fattispecie della “perdita” dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 e dei “casi previsti dalla normativa antimafia”.

Poiché la disciplina di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19, 19-ter, del d.lgs. n. 50/2016 ha natura di “eccezione” rispetto al principio generale della tendenziale immodificabilità soggettiva, non è consentita un’interpretazione analogica che possa portare l’interpretare ad applicarla, sia in senso ampliativo che restrittivo, “oltre i casi e i tempi” in essa considerati (art. 14 delle preleggi).”

Ancora.

Il Consiglio di Stato, sez. III, con pronuncia n. 5852 del 11.08.2021, si affretta a statuire che: “Ad avviso del Collegio, l’interpretazione della norma proposta dall’appellante non è corretta alla luce della più recente giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (nn. 9 e 10 del 27.5.2021).

2.1. – I commi 17, 18 e 19 dell’art. 48 dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo rispetto alla composizione risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (art. 48, comma 9), è consentita al raggruppamento la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento, occorso in fase di esecuzione, che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione (in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti, ovvero qualora si tratti di imprenditore individuale in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo).

La possibilità di modifica soggettiva del raggruppamento è consentita anche nei casi previsti dalla normativa antimafia e in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80 da parte della mandante o della mandataria (così espressamente dispongono i commi 17 e 18 dell’art. 48).

Il comma 19-ter dell’art. 48, aggiunto dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19 anche in corso di gara, con le precisazioni contenute nei detti commi e, dunque, deve escludersi l’ipotesi della perdita dei requisiti di cui all’art. 80, circoscritta espressamente alla sola fase esecutiva.

2.2.- In linea generale, va ricordato che già con la sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, l’Adunanza Plenaria aveva chiarito, ancor prima del correttivo (e così pure la giurisprudenza successiva) che in materia di gare pubbliche il divieto di modificazione della compagine delle associazioni temporanee di imprese o dei consorzi nella fase procedurale, corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, è finalizzato a impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’A.T.I. o al consorzio con finalità elusive della lex di gara e in spregio alla tutela della par condicio.

Dunque, l’ammissibilità della modificazione soggettiva non era preclusa in assoluto, ancor prima del correttivo al codice, ma ammessa solo in senso riduttivo, a condizione che ab origine le imprese che restano a far parte del raggruppamento risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione (Cons. St., sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169 e 24 febbraio 2020, n. 1379).

Tali enunciati sono stati ribaditi da Adunanza Plenaria n. 9/2021, che privilegia una esegesi “comunitariamente orientata” della norma innovativa dell’art. 48, comma 19 ter, del codice dei contratti pubblici, fondata sul ruolo del principio di parità tra gli offerenti e sul favor per lo sviluppo di una concorrenza sana ed effettiva tra le imprese che partecipano ad un appalto pubblico.

Afferma l’Adunanza Plenaria n. 9/2021 che “la deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento è solo quella dovuta, in fase esecutiva, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara … ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente, con una diversa distribuzione di compiti e ruoli (tra mandante e mandataria o tra i soli mandanti), in modo da garantire l’esecuzione dell’appalto anche prescindendo dall’apporto del componente del raggruppamento ormai impossibilitato ad eseguire le prestazioni o, addirittura, non più esistente nel mondo giuridico (perché, ad esempio, incorporato od estinto).

A maggior ragione, si impone che nella fase della procedura di gara il soggetto che ha preso parte ad essa, presentando l’offerta, non sia diverso da quello che viene valutato dalla stazione appaltante e che, infine, si aggiudica la gara, non essendo ammissibile, sul piano del diritto UE, che proprio la fase pubblicistica, deputata alla scelta del miglior offerente, sia quella in cui attraverso la modifica soggettiva e l’addizione di un soggetto esterno alla gara si aggiri il principio della concorrenza e si ammetta in corso di gara un soggetto diverso da quello che ha presentato l’offerta.”.

2.3. – Nello specifico, la questione dibattuta in questo giudizio concerne l’ampiezza del rinvio contenuto al comma 19 ter, ovvero se tra le circostanze che consentono la modificazione – in senso riduttivo – del raggruppamento in corso di gara, considerate dai comma 17 e 18, rientri anche l’ipotesi ivi contemplata della perdita di uno dei requisiti di cui all’art. 80, che, secondo la testuale disposizione normativa dei commi richiamati, è circoscritta solo “in corso di esecuzione” del contratto.

Il comma 19 ter, che rinvia alle ipotesi tipizzate ai precedenti commi, puramente e semplicemente, senza escludere per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 l’inciso “in corso di esecuzione”, secondo un’interpretazione letterale e logica va inteso nel senso di non consentire la modificazione soggettiva se l’evento si verifichi in corso di gara.

Ove il legislatore avesse voluto estendere la rilevanza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in corso di gara, lo avrebbe disposto con chiarezza, introducendo il doveroso distinguo nel testo del comma 19 ter.

D’altra parte, non può ipotizzarsi una “distrazione” del Legislatore nella formulazione della norma.

Proprio il comma 18 è stato contestualmente modificato dal correttivo al codice introducendo anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva.

Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18 (C.d.S., Sez. V, n. 833 del 28.1.2021).

2.4.- Sul punto specifico è determinante risalire alla ratio della norma.

La finalità della limitazione all’operare della deroga alla regola della immodificabilità del raggruppamento in corso di gara, allorchè sopravvenga un motivo di esclusione, va individuata nella tutela del principio di parità di trattamento tra i concorrenti e, in definitiva, della concorrenza.

Come osserva C.d.S., Sez. V, n. 5255 del 27.8.2020 “una lettura dei commi 19 e 19-ter dell’art. 48 del Codice che tenga conto degli specifici principi operanti nella fase procedimentale dedicata all’individuazione del contraente, si impone alla luce della giurisprudenza europea che ha esaminato la questione della ammissibilità di modifiche soggettive degli offerenti (o dell’identità giuridica e sostanziale degli offerenti, secondo la formula delle sentenze della Corte di Giustizia UE).

La Corte, infatti, muovendo dai principi generali del diritto dell’Unione Europea e soffermandosi in particolare sul principio della parità di trattamento tra gli offerenti, ha ricordato come quest’ultimo principio “ha lo scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza sana ed efficace tra le imprese che partecipano a un appalto pubblico [e] impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica, quindi, che queste ultime siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti” (sentenza 11 luglio 2019, nella causa C-697/17, Telecom Italia, punto 33); e con riguardo alla modifica della composizione del raggruppamento in corso di gara ha affermato che “il principio di parità di trattamento degli operatori economici, di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, in combinato disposto con l’articolo 51 della medesima, deve essere interpretato nel senso che un ente aggiudicatore non viola tale principio se autorizza uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, da siffatto ente a presentare un’offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo e a partecipare, in nome proprio, a una procedura negoziata di aggiudicazione di un appalto pubblico, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfa da solo i requisiti definiti dall’ente di cui trattasi e, dall’altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza” (Corte Giustizia UE, 24 maggio 2016, in causa C – 396/14, punto 48 e dispositivo, richiamata da Corte di Giustizia UE, 11 luglio 2019, in C-697/17, sopra citata).

I limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono, pertanto, dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, infatti, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare (con lo strumento del recesso) la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione)”.

2.5.- L’Adunanza Plenaria, sebbene non abbia direttamente affrontato la problematica, ha confermato l’indirizzo interpretativo della V Sezione del Consiglio di Stato, cui ha espressamente rinviato, citando tra l’altro la delibera ANAC del 211 n. 555 (cfr. punti 23.3 e 36 della sentenza n. 10/2021, dove si afferma che la sostituzione interna al raggruppamento in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 vale solo in corso di esecuzione).

2.6.- Il Collegio ritiene che vada confermata la recentissima indicazione interpretativa dell’Adunanza Plenaria, che rinvia alle approfondite motivazioni delle sentenze della V Sezione citate, e che non sussistano i presupposti per una rimessione della specifica questione, atteso che il contrasto tra le Sezioni è anteriore alle ultime recentissime pronunce dell’Adunanza Plenaria.”

Si prosegue poi con la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. III, 17 agosto 2021, n. 5895, la quale soffermandosi nuovamente sull’art. 48 del Codice, ci ricorda che: “L’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento. L’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara.

Anche l’Adunanza ha poi precisato con sentenza n. 10 del 27 maggio 2021 che il suddetto art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.”

Chiudiamo questa breve rassegna, con la sentenza del TAR Puglia – Bari, sez. II, 19 agosto 2021 n. 1314, nella quale si evidenzia a proposito del consorzio stabile questa volta, che: “La procedura concorsuale che, come fatto successivo alla partecipazione alla gara, colpisca la consorziata designata da un consorzio stabile costituisce un’eventualità che, proprio in quanto sopravvenuta rispetto alla partecipazione, non incide sulla partecipazione del consorzio medesimo, avendo sostanzialmente il rilievo di una vicenda interna tra consorzio (unico concorrente e interlocutore della Stazione appaltante) e consorziata (componente del consorzio) (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.2.2020, n. 1328; Cons. Stato, sez. V, 2.9.2019 n. 6024; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6632, T.A.R. Campania, Salerno, 1035/2019). A supporto di detta interpretazione vi è anche da menzionare la recente sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7 maggio 2020, che avvalora la tesi – su un piano concettuale più ampio, ma omogeneo a quello di cui al caso in esame – secondo cui il legislatore avrebbe inteso distinguere l’ipotesi in cui la procedura concorsuale coinvolga l’impresa mandataria da quella in cui la medesima colpisca l’impresa mandante, prevedendo in quest’ultimo caso la possibilità che un soggetto esterno al raggruppamento subentri alla mandante da escludere, in tal modo evidenziandone la sostanziale fungibilità. In conseguenza di quanto sopra, il fallimento di OMISSIS non risulta oggettivamente incidere sulla partecipazione alla gara del Consorzio OMISSIS, determinando al più il fatto sopravvenuto che legittima la sostituzione della consorziata ai sensi dell’art. 48, comma 7 bis, del decreto legislativo n. 50/2016.”