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( vote)1. I presupposti e le finalità del procedimento di valutazione dell’anomalia secondo giurisprudenza
I principi costantemente affermati dalla giurisprudenza con riferimento al procedimento di valutazione di congruità dell’offerta anomala, si possono riassumere come segue:
- l’esito è rimesso alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante;
- la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (A.P. n. 36/2012; Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; id. 1 ottobre 2010, n. 7262; id. 11 marzo 2010 n. 1414; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; Sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710);
- ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente;
- la valutazione sulla congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, è sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o irragionevolezza, erroneità fattuale o difetto di istruttoria che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (C.d.S., Ad. Pl., 29 novembre 2012, n. 36; V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090; Consiglio di Stato, cit., 17 gennaio 2014, n. 162);
- il giudice amministrativo non può operare autonomamente una verifica delle singole voci dell’offerta “sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio – non erroneo, né illogico – formulato dall’organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A.” (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Consiglio di Stato, Sezione V, 17 gennaio 2014, n. 162);
- la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne […] per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo” (Cons.di Stato, sez. V, 08.04.2021 n. 2843 Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690 ; ex multis 13 febbraio 2017, n. 607; 20 luglio 2016, n. 3271; 7 settembre 2007, n. 4694; IV, 29 ottobre 2002, n. 5945);
- in fase del controllo dell’anomalia non è ammessa un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo. E’ tuttavia consentito al concorrente di dimostrare, in sede di verifica di anomalia, che determinate voci di prezzo erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggior costo di altre, incidendo finanche sull’utile esposto al fine di giungere ad una compensazione tra sottostime e sovrastime, che lasci l’offerta affidabile e seria (Tar Lombardia 963/2017).
In base all’art. 97 del Codice degli Appalti, così come chiarito dall’ANAC con delibera n. 475 del 23.05.2018, l’operatore economico, in sede di verifica di congruità dell’offerta, deve dimostrare alla stazione appaltante che il prezzo offerto è sufficiente a garantire la corretta e puntuale esecuzione del servizio, per cui le relative giustificazioni possono concretizzarsi nell’illustrazione dei motivi economici e/o tecnici che gli hanno consentito di praticare un determinato ribasso, come ad esempio quelli relativi al processo produttivo, le particolari soluzioni tecniche prescelte o le condizioni particolarmente agevolate di cui può godere. Il citato articolo prevede che la stazione appaltante escluda l’offerta solo se la prova fornita non giustifichi sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se accerti che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
- non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali;
- non rispetta gli obblighi in materia di subappalto;
- sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all’entità e alle caratteristiche specifiche dell’appalto;
- il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali.
2. Il procedimento monofasico per verificare l’anomalia
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’art. 97 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163: il comma 5 dell’art. 97 descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” in luogo del procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 citato. In ogni caso può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste all’operatore economico ovvero di fissare un incontro per ricevere spiegazioni e chiarimenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690). Nel normare il procedimento unitario di cui trattasi, l’art. 97 non prende in esame il caso che l’Amministrazione avanzi ulteriori richieste, evenienza che la disposizione non regola e, quindi, non esclude.
Il comma 5 dell’art. 97 descrive ormai un procedimento semplificato, “monofasico” in luogo del procedimento “trifasico” (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) di cui al previgente art. 87 citato. In ogni caso può accadere in concreto che, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia e decida per questo di avanzare ulteriori richieste
La possibilità di avanzare altre richieste istruttorie non costituisce altro che una delle modalità di perseguimento dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior offerente. Quale che siano le concrete modalità di svolgimento del sub – procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta – ed anche se, ricevuti i primi giustificativi, l’amministrazione richieda chiarimenti in relazione soltanto a taluni profili specifici di essa – la valutazione conclusiva dell’offerta è sempre compiuta alla luce di tutti gli elementi di cui si compone.
Il ritenere invece il subprocedimento articolato in più fasi, comporterebbe una progressiva riduzione del perimetro di valutazione dell’amministrazione, per cui, nel momento che sono approfonditi taluni elementi dell’offerta, altri ne restano definitivamente fuori, situazione, evidentemente, intollerabile e non rispondente al giudizio globale con il quale per giurisprudenza pacifica va conclusa la verifica di anomalia dell’offerta. La richiesta di ulteriori chiarimenti è diretta ad acquisire un quadro quanto più chiaro possibile dell’effettiva attendibilità dell’offerta, senza che da essa l’operatore possa legittimamente trarre convincimento in ordine al fatto che gli elementi non approfonditi siano, per ciò solo, già stimati corretti.
3. L’obbligatorietà o meno del procedimento di verifica dell’anomalia
L’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, rubricato “Offerte anormalmente basse”, definisce la disciplina alla quale la stazione appaltante deve attenersi per valutare ed eventualmente escludere un’offerta che si presenti come anomala o che risulti anormalmente bassa rispetto all’entità delle prestazioni richieste. Il fine del subprocedimento da attivare è quello di verificare la serietà dell’offerta per garantire la corretta esecuzione delle prestazioni svolgendo, in sede di valutazione dell’offerta, un giudizio di natura tecnica teso ad appurare, in collaborazione con i concorrenti interessati, la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità dell’offerta presentata.
Il subprocedimento da porre in essere, è regolato, tra l’altro, dal principio di leale collaborazione, finalizzato all’instaurazione di un contraddittorio pieno ed effettivo con i concorrenti, nonché in ragione della natura non perentoria del termine per la presentazione dei giustificativi e sulla base della considerazione che, in ogni caso, l’esclusione dalla gara di un’offerta sospetta di anomalia non può prescindere dall’effettuazione di un giudizio tecnico sulla congruità e serietà dell’offerta medesima.
Le valutazioni devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2662; Cons. St., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; in tal senso anche Parere di precontenzioso n. 84 del 10 aprile 2014). La ratio della verifica dell’anomalia è, pertanto, quella di accertare la serietà, la sostenibilità e la sostanziale affidabilità della proposta contrattuale, in maniera da evitare che l’appalto sia aggiudicato a prezzi eccessivamente bassi, tali da non garantire la qualità e la regolarità dell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento (TAR Umbria 30 marzo 2018, n. 192; TAR Lombardia 27 ottobre 2017, n. 2048).
In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, spetta all’Amministrazione valutare la serietà dell’offerta consapevolmente già formulata ed immutabile, in considerazione delle giustificazioni proposte; la valutazione richiesta alla stazione appaltante con riguardo alla congruità dell’offerta deve essere condotta in modo complessivo, avuto riguardo ai costi del personale, a quelli della sicurezza aziendale, all’incidenza dell’utile di gestione, nonché alle spese generali (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 341 del 5 aprile 2018).
Ai fini della valutazione dell’anomalia, coesistono due distinti modelli:
1. uno, di carattere obbligatorio in funzione del numero delle offerte ammesse e del criterio di aggiudicazione prescelto che impone alla stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia determinata secondo quanto previsto dai commi 2, 2bis, 3 e 3bis dell’art. 97;
2. l’altro, di natura facoltativa, che si configura come espressione delle prerogative tecnico-discrezionali proprie della stazione appaltante e che pertanto è rimesso alle valutazioni in concreto svolte dall’amministrazione, ai sensi dell’art. 97, comma 6, ultimo periodo.
Con riguardo ai due modelli, il primo ha natura obbligatoria contrapposto alla connotazione discrezionale del secondo. Infatti, in presenza dei requisiti previsti, la stazione appaltante non può esimersi dal procedere alla verifica di anomalia dell’offerta, permanendo, in capo alla medesima, l’obbligo di attivarsi per verificare la congruità di un’offerta che, presuntivamente, si configura come anomala al ricorrere dei requisiti previsti dall’art. 97, commi 2, 2-bis, 3 e 3-bis.
E’ necessario indicare nella documentazione di gara che si procederà alla determinazione della soglia di anomalia mediante ricorso ai metodi di cui all’art. 97, comma 2, 2-bis e 2-ter, del Codice solamente in presenza di almeno cinque offerte ammesse, non intendendo operare distinzioni tra i metodi di calcolo. Infatti, anche per i metodi diversi dai metodi a) ed e), benché tecnicamente possibile, il calcolo della soglia con meno di cinque offerte, non sarebbe comunque significativo. In caso di offerta economicamente più vantaggiosa, il parametro di offerte ammesse, condizione a seguito della quale si applica il calcolo, deve essere pari o superiore a tre.
L’esclusione automatica è adottabile ai sensi dell’art. 97, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, a seguito della modifica apportata dal “c.d. Sblocca cantieri”, che dispone che “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. Tuttavia, a riguardo, la Corte di Giustizia della Unione Europea, ha rammentato che «l’esclusione automatica – da considerare comunque un’eccezione rispetto alla regola che impone la verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospette – non può essere prevista come un obbligo, ma deve restare una facoltà lasciata alla stazione appaltante>>).
Nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 821 del 18 settembre 2019 l’Autorità ha puntualizzato che, in presenza di due concorrenti, la stazione appaltante “non [è] tenuta ad attivare il procedimento di anomalia dell’offerta (art. 97, co. 3 -bis d.lgs. 50/2016: «Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque»). Al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 97 commi 2, 2-bis, 3 e 3-bis, la stazione appaltante dispone di una quanto mai ampia discrezionalità in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica (facoltativa) di congruità dell’offerta, che, peraltro, non necessita di particolari motivazioni (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 442 del 9 maggio 2018).
L’Autorità, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 1126 del 5 dicembre 2018, ha ritenuto insindacabile la decisione della stazione appaltante di non procedere, ad esempio, all’avvio di un procedimento di verifica facoltativa dell’anomalia pur in presenza di un ribasso significativo offerto dall’aggiudicatario, in quanto non “di portata tale da ritenere censurabile come macroscopicamente irragionevole l’operato della stazione appaltante”. Sul punto l’orientamento della giurisprudenza è consolidato e univoco nel ritenere che «l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (Consiglio di Stato, 29 gennaio 2018 n. 604; 25 maggio 2017, n. 2460)». Secondo la giurisprudenza, «un ribasso considerevole, è da escludere (…) che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di (sospetta) anomalia dell’offerta» (TAR Sicilia sez. I 11 febbraio 2016 n. 390).
È necessario indicare nella documentazione di gara che si procederà alla determinazione della soglia di anomalia mediante ricorso ai metodi di cui all’art. 97, comma 2, del Codice solamente in presenza di almeno cinque offerte ammesse. Al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 97 commi 2, 2-bis, 3 e 3-bis, la stazione appaltante dispone di una quanto mai ampia discrezionalità in ordine alla scelta di procedere o meno alla verifica (facoltativa) di congruità dell’offerta, che, peraltro, non necessita di particolari motivazioni. Secondo la giurisprudenza, un ribasso considerevole, è da escludere che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di sospetta anomalia dell’offerta.
Nell’esecuzione della verifica di anomalia devono essere contemperati i diversi interessi che vengono in rilevo: da un lato, l’interesse dell’amministrazione, che è quello di conseguire la (ragionevole) certezza che l’operatore economico abbia formulato un’offerta basandosi su elementi oggettivi e ben ponderati, tali da assicurare la compatibilità con la futura esecuzione a regola d’arte della prestazione; dall’altro, l’interesse dell’operatore economico, che è, invece, quello di poter divenire il futuro aggiudicatario dell’appalto, sfruttando tutte le particolari situazioni imprenditoriali a lui favorevoli, essendo ammesso, ove occorresse, a giustificare nei confronti della stazione appaltante la serietà della propria offerta (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 620 del 7 giugno 2017).
Nell’ottica di contemperare i suddetti interessi, e avendo riguardo al principio secondo il quale la stazione appaltante non può prevedere automatismi nell’esclusione dei concorrenti, rimane in capo all’amministrazione un obbligo di valutare comunque l’offerta presentata sulla base della documentazione agli atti, anche qualora non pervengano i chiarimenti richiesti al concorrente la cui offerta sia sospettata di essere anomala (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 710 del 24 luglio 2018).
Nell’esecuzione della verifica di anomalia devono essere contemperati i diversi interessi che vengono in rilevo: da un lato, l’interesse dell’amministrazione, che è quello di conseguire la (ragionevole) certezza che l’operatore economico abbia formulato un’offerta basandosi su elementi oggettivi e ben ponderati, tali da assicurare la compatibilità con la futura esecuzione a regola d’arte della prestazione; dall’altro, l’interesse dell’operatore economico, che è, invece, quello di poter divenire il futuro aggiudicatario dell’appalto, sfruttando tutte le particolari situazioni imprenditoriali a lui favorevoli, essendo ammesso, ove occorresse, a giustificare nei confronti della stazione appaltante.
4. Verifica di congruità dell’offerta. I rapporti con i requisiti di ammissioni, di esecuzione. Le motivazioni adottata dall’Amministrazione
Nel caso in cui alcune prestazioni funzionali all’appalto siano rese a titolo gratuito, l’offerta economica naturalmente è inferiore rispetto a quelle formulate da altri operatori economici che rendono quelle stesse prestazioni a titolo oneroso. L’articolo 2229 del codice civile, in tema di contratto di prestazione d’opera, non precluda la possibilità di concludere accordi aventi ad oggetto prestazioni gratuite, né tantomeno postuli presunzioni di onerosità delle prestazioni dedotte in contratto.
Con delibera n. 620 del 7 giugno 2017, Anac ha confermato la legittimità dell’operato di un’amministrazione, che, non ritenendo anomala l’offerta presentata da un concorrente per il sol fatto che nella stessa fossero presenti voci relative a prestazioni rese a titolo gratuito ha svolto una verifica di congruità sull’offerta con esito positivo, in ragione dei chiarimenti forniti dall’operatore economico.
Nel caso in cui alcune prestazioni funzionali all’appalto siano rese a titolo gratuito, l’offerta economica naturalmente è inferiore rispetto a quelle formulate da altri operatori economici che rendono quelle stesse prestazioni a titolo oneroso. L’articolo 2229 del codice civile, in tema di contratto di prestazione d’opera, non precluda la possibilità di concludere accordi aventi ad oggetto prestazioni gratuite, né tantomeno postuli presunzioni di onerosità delle prestazioni dedotte in contratto.
Con riferimento al costo medio orario del lavoro, quale parametro di valutazione di congruità dell’offerta, è chiarito che non è precluso all’operatore economico di discostarsi dalle risultanze delle tabelle ministeriali, né tantomeno deve ritenersi di per sé anomala l’offerta che presenti un costo del lavoro inferiore a quello stabilito nelle tabelle in questione. Ciò potrebbe infatti trovare giustificazione nelle peculiari situazioni aziendali e territoriali o nella capacità organizzativa delle singole imprese, che possano avere incidenza anche sul costo del lavoro. Pur nel rispetto delle retribuzioni dei lavoratori stabilite in sede di contrattazione collettiva, l’offerta può discostarsi dai dati numerici delle tabelle ministeriali purché il divario non sia eccessivo (cfr. parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 943 del 13 settembre 2017).
A tal fine si evidenzia che l’eventuale decisione della stazione appaltante di predeterminare il costo della manodopera quale importo certo, invariabile e non ribassabile, è censurabile. Infatti è possibile addirittura discostarsi rispetto a quanto previsto nelle tabelle del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, ferma restando il rispetto delle retribuzioni minime previste dalla contrattazione collettiva. Inoltre una siffatta predeterminazione compiuta a monte dalla stazione appaltante, determinerebbe significativi effetti distorsivi sul mercato, ponendosi in contrasto con il principio di libera concorrenza; ciò, tra l’altro, si tradurrebbe in un annullamento della concorrenza sull’elemento prezzo, rendendo di fatto qualsiasi valutazione sulla congruità dell’offerta un semplice ed inutile formalismo destinato a concludersi, sul punto, con esito positivo.
L’Amministrazione, al termine del subprocedimento di verifica dell’anomalia, può ritenere legittima l’esclusione di un concorrente che, nel corso della procedura di anomalia, non abbia presentato adeguate giustificazioni in ordine ad alcuni specifici aspetti (quali, tra l’altro, la mancata indicazione dell’incidenza delle spese generali e dell’utile di impresa)) non esplicitati nell’offerta. Così come avviene per ogni altro procedimento amministrativo, la motivazione deve essere esaustivamente presente al fine di consentire la comprensione delle ragioni che hanno indotto la stazione appaltante ad adottare quella determinata decisione.
È quindi necessario che l’iter logico seguito dalla stazione appaltante nel compiere il giudizio di congruità sia espresso e consenta di comprendere le ragioni per le quali la stessa ha ritenuto di condividere i chiarimenti forniti dall’operatore economico. In questo senso, appare necessaria la specifica individuazione, seppur sommaria, o anche il rinvio alle giustificazioni a supporto dell’offerta degli aspetti che hanno indotto la stazione appaltante a ritenere plausibili e fondate le giustificazioni addotte (parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 1083 del 21 novembre 2018). Il giudizio favorevole, infatti, di non anomalia dell’offerta – a differenza di quello negativo – non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, a condizione che queste ultime siano congrue.
L’iter logico seguito dalla stazione appaltante nel compiere il giudizio di congruità deve essere espresso e consentire di comprendere le ragioni per le quali si ritenuto di condividere i chiarimenti forniti dall’operatore economico. In questo senso, appare necessaria la specifica individuazione, seppur sommaria, o anche il rinvio alle giustificazioni a supporto dell’offerta degli aspetti che hanno indotto la stazione appaltante a ritenere plausibili e fondate le giustificazioni addotte
Il sindacato in merito al subprocedimento svolto, è consentito solo in presenza di macroscopiche illogicità o omissioni ovvero di evidenti errori di fatto, e non può in alcun modo tradursi, come detto, in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’Amministrazione.
Dunque, qualora l’iter logico svolto dalla stazione appaltante appaia adeguato e non presenti macroscopiche irragionevolezze od omissioni o evidenti errori di fatto, il sindacato da parte dell’organo giurisdizionale appare del tutto precluso. Ciò in considerazione del fatto che l’Amministrazione svolge un giudizio complessivo tenendo in considerazione tanto gli elementi – positivi e negativi – a fondamento dell’offerta, quanto le indagini condotte dal RUP e della Commissione giudicatrice sui chiarimenti forniti dall’operatore economico, giungendo a ritenere nel complesso l’offerta seria e attendibile.
Infatti, la stazione appaltante svolge un giudizio tecnico argomentato, mediante un doveroso approfondimento istruttorio, al fine di avere certezza in merito alla corretta esecuzione degli adempimenti individuati preventivamente nel capitolato e pertanto suscettibili di essere apprezzati con un elevato livello di precisione. Le giustificazioni rese dalla società offerente devono quindi tenere conto delle modalità di esecuzione dell’appalto come previste nella legge di gara. Infatti, i chiarimenti finalizzati a verificare l’attendibilità della proposta non possono essere avulsi dalle modalità di esecuzione come specificate dall’Amministrazione con riferimento all’appalto. L’Amministrazione con il subprocedimento di anomalia intende aver certezza che, date le condizioni predeterminate nel bando e nel capitolato, l’offerente sia in grado di sostenere, per tutta la durata contrattuale, la prestazione richiesta.
Nell’esame dell’offerta presentata, l’Amministrazione deve tener conto necessariamente delle condizioni contrattuali preliminarmente stabilite, nonché dei requisiti di ammissioni richiesti al fine dell’ammissibilità della candidatura. Gli elementi citati (requisiti di partecipazione, verifica dell’offerta, sostenibilità della medesima rispetto alle condizioni di esecuzione definite) costituiscono il quadro complessivo che dimostra l’attendibilità della proposta nel rispetto dei parametri stabiliti dall’Amministrazione.
Le giustificazioni rese dalla società offerente devono tenere conto delle modalità di esecuzione dell’appalto come previste nella legge di gara. Infatti, i chiarimenti finalizzati a verificare l’attendibilità della proposta non possono essere avulsi dalle modalità di esecuzione come specificate dall’Amministrazione. L’Amministrazione con il subprocedimento di anomalia intende aver certezza che, date le condizioni predeterminate nel bando e nel capitolato, l’offerente sia in grado di sostenere, per tutta la durata contrattuale, la prestazione richiesta.
5. Verifica dell’offerta e tassatività delle cause di esclusione: il caso di prezzi eccessivamente bassi
In materia di pubblici appalti vale da tempo il principio della tassatività dei casi di esclusione dalla gara, a garanzia della parità di trattamento fra i partecipanti alla medesima, per assicurare quindi il pieno dispiegarsi del principio di concorrenza (l’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016). La presunta condotta anticoncorrenziale di un operatore, che propone un prezzo del prodotto eccessivamente basso non costituisce ragione di esclusione. In caso di prezzi anormalmente bassi, infatti, l’Amministrazione attiva la verifica di congruità, superata la quale l’offerta viene ammessa, in quanto ritenuta non anomala e rispondente quindi all’esigenza dell’amministrazione di acquistare beni o servizi al prezzo più competitivo e vantaggioso possibile.
A fronte di un prodotto tecnicamente idoneo l’amministrazione non può escludere l’offerta, basandosi solo sull’ipotesi che il prezzo sia stato praticato unicamente per impedire illecitamente l’ingresso sul mercato di nuovi operatori. Diversamente le stazioni appaltanti effettuerebbero una valutazione estremamente complessa sulle politiche commerciali dei partecipanti alla gara – politiche che gli enti appaltanti certamente ignorano e che sono di regola coperte da riservatezza – per verificare se un prezzo apparentemente conveniente per la stazione appaltante sia in realtà ispirato ad una mera finalità “predatoria”. Tale azione è estranea al sistema degli appalti pubblici, in quanto eventuali condotte anticoncorrenziali – quali l’abuso di posizione dominante sul mercato – dovrebbero trovare la loro eventuale sanzione nelle forme tipiche previste dall’ordinamento e non certo attribuendo ai singoli enti appaltanti compiti che si pongono peraltro in contrasto con il principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione (cfr N. 01550/2017 Tar Lombardia).
A fronte di un prodotto tecnicamente idoneo l’amministrazione non può escludere l’offerta, basandosi solo sull’ipotesi che il prezzo sia anticoncorrenziale, diversamente le stazioni appaltanti effettuerebbero una valutazione estremamente complessa sulle politiche commerciali dei partecipanti alla gara, in contrasto con il principio legislativo di tassatività delle cause di esclusione.
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