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( votes)Proseguendo nei ragionamenti sul tema “offerta economica” e dando “un’occhiata” alle recenti indicazioni giurisprudenziali, in continuità con quanto già analizzato nella presente rubrica nel mese di maggio u.s., ci si rende conto dei molteplici spunti e aspetti di interesse che certo non possono essere trascurati in sede di gestione della procedura di gara.
Una prima questione attiene alla possibile applicazione dell’istituto del “soccorso istruttorio” a chiarimento del contenuto dell’offerta economica.
Una interessante pronuncia è quella del TAR Roma, 22.06.2021 n. 7416 dalla quale emerge che: “Non è emendabile ex officio l’offerta economica viziata da difformi dichiarazioni di suoi componenti fondamentali, potendo solo l’offerente essere titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile.
L’Adunanza Plenaria 13 novembre 2015 n. 10, nella ben più limitata evenienza della discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere componendo la risalente vexata quaestio esistente in giurisprudenza (si ricorda che prevaleva la tesi della prevalenza del offerta come espressa in lettere) ha chiarito che “ (…) la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente”.
Ha aggiunto che non si può pretendere dalla commissione l’esercizio di un’attività dianoetica connotata da profili esegetici di per sé connotati da un indefettibile profilo di soggettività come lo è qualsivoglia attività interpretativa.
Il Tar ha altresì escluso che possa essere invocato il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, come detto, non immediatamente percepibile ma richiedente un’attività interpretativa.
Il limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.”
Altra questione, interessante è quella relativa all’ammissibilità o meno di un’offerta in perdita in relazione alla natura giuridica dell’operatore concorrente. Sul punto il TAR Brescia, 21.06.2021 n. 577 ci ricorda: “Passando al merito, va osservato come in linea generale un concorrente non possa giustificare la propria offerta con apodittiche affermazioni sulla propria posizione di forza sul mercato e sulle particolari condizioni di favore che consegue – in virtù di tale posizione – nei contratti di fornitura di materiale e mezzi da impiegare nell’esecuzione dell’appalto.
Così come non può essere astrattamente enfatizzata la circostanza che l’offerente sia una Onlus, che come tale non è tenuta alla distribuzione degli utili: tale condizione può al più consentire di presentare un’offerta con un utile minimo, ma non certo legittimare la presentazione di un’offerta in perdita. Diversamente, infatti, ne verrebbe alterata la concorrenza, senza garanzie per la stazione appaltante di conseguire la prestazione contrattuale.”
Nella rassegna qui in trattazione, non può non trovare sede la pronuncia del TAR Campania – Salerno, Sez. II, 18 maggio 2021 n. 1249 con la quale si rammenta un principio ormai consolidato in tema di applicazione del ribasso anche ai costi della manodopera. La pronuncia infatti ricorda che: “Resta inteso che, ad avviso di questo Tribunale, salvo previsione derogatorie di legge, non è legittima la clausola di lex specialis che imponga il divieto tout court di ribasso sui costi di manodopera, stante il frontale contrasto di tale impostazione con l’art. 97, co. 6 D.Lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza negli affidamenti pubblici.
Si rammenta, allo scopo, che tale principio, alla luce del costante orientamento della Corte di Giustizia UE (v. sez. I, 14.6.2007, n.6), i principi generali del diritto comunitario, e in particolare quelli rinvenienti esplicito fondamento nel Trattato UE (rif. art.56 T.f.u.e.), sono direttamente applicabili anche agli appalti sottosoglia.
Il divieto di ribasso sulla manodopera, infatti, si pone in senso antitetico alla libertà d’impresa ed opera a danno della piccola e media impresa, favorendo la standardizzazione dei costi vero l’alto (e imponendo per converso l’applicazione del ccnl individuato dalla stazione appaltante, quanto meno nella parte economica), a vantaggio delle imprese più strutturate e, potenzialmente, a danno della stessa stazione appaltante, che sconterà un minore ribasso. Al contrario, il sistema delineato dall’art. 97, co. 6 D.Lgs. n.50/2016 non comporta alcuna deminutio di tutela per le maestranze, giacché sussiste sia l’obbligo (per il concorrente) del rispetto degli oneri inderogabili, in ordine al quale non sono ammesse giustificazioni non aventi fondamento normativo, sia quello della stazione appaltante di approntare, sia durante l’iter selettivo (es. verifica obbligatoria sul rispetto del costo del lavoro ex art. 95, co. 10, secondo periodo D.Lgs. n. 50/2016, e verifica di anomalia, obbligatoria o facoltativa a seconda delle ipotesi previste all’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016), sia durante l’esecuzione del contratto, i previsti controlli.”
Indagando invece su questioni di forma circa l’espressione numerica dell’offerta, emerge la posizione dell’ANAC con la Delibera del 23 marzo 2021, n. 243, nella quale si legge che: “La lex specialis di gara nella parte in cui indica che saranno prese in considerazione, nella formulazione dell’offerta economica, fino a due cifre decimali e che pertanto tutti i valori offerti dovranno essere espressi con un massimo di due cifre decimali, non determina l’estensione di tale criterio anche al procedimento di determinazione della soglia di anomalia, salvo che non lo specifichi espressamente”.
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