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( vote)L’intervento del decreto legge Semplificazioni bis
Tra le innovazioni introdotte dal decreto legge 31 maggio 2021, n.77, cosiddetto “Semplificazioni bis”, destinate ad incidere in modo importante sulla normativa generale relativa ai contratti pubblici, spiccano senza dubbio quelle riferibili al subappalto, fissate dall’articolo 49.
Come è noto, infatti, il tema del contrasto tra i contenuti dell’articolo 105 del Codice dei contratti, di cui al d.lgs. 50/2016, e le corrispondenti fonti comunitarie si trascinava irrisolto da tempo[1], con ciò rischiando anche di compromettere il pieno utilizzo delle risorse, da ultimo quanto mai ingenti, che l’Europa ha deciso di mettere a disposizione per la ripresa, rendendo più difficoltosa la realizzazione di quel processo di trasformazione del Paese che costituisce il vero obiettivo condiviso di Next Generation EU en dei singoli PNRR nazionali.
L’aggiornamento del regime del subappalto è l’esito di un delicato compromesso
Le previsioni recate dal decreto legge 77, riguardanti allo stesso modo lavori, forniture e servizi, qualunque ne sia l’importo, peraltro costituiscono un punto di compromesso raggiunto dinanzi alle obiezioni sorte, soprattutto sul fronte sindacale, rispetto all’iniziale ipotesi di applicazione integrale dei principi comunitari che, come è noto[2], escludono qualsiasi forma di aprioristica limitazione quantitativa stabilita ex lege, cioè non conseguente a valutazioni del caso concreto.
Da questo punto di vista, anche in rapporto a quanto si avrà modo più avanti di osservare, qualche residuo aspetto di problematicità sembra comunque permanere; d’altro canto, proprio le ragioni che hanno portato all’attuale formulazione delle modifiche introdotte appaiono tali da assicurarne la conferma parlamentare, per lo meno in termini sostanziali.
In sede di conversione potrebbero essere apportate modifiche, ma il testo attuale dispiegherà comunque i suoi effetti
In ogni caso, l’approfondimento del testo riveniente dall’entrata in vigore del decreto legge 77 è comunque opportuno, considerato che, anche laddove intervenissero modifiche al termine dell’iter di conversione, nei sessanta giorni che vanno dal 1° giugno al 30 luglio 2021 l’attuale stesura resterà comunque vincolante per tutte le offerte presentate durante tale arco temporale. In questo senso, infatti, le condizioni fissate dalla legge e dalla documentazione di gara (bando o invito), costituendo elementi essenziali ai fini della determinazione dei contenuti delle offerte, sono rilevanti per la scelta del contraente, destinati, quindi, a non poter essere successivamente modificati anche in caso di consenso tra le parti e/o, in via di principio, di variazioni normative sopravvenute.
Tanto premesso, le modifiche apportate all’articolo 105 disegnano una soluzione in due tempi: una disciplina “ponte”, valevole dal 1° giugno al prossimo 31 ottobre, ed una “a regime”, destinata ad operare dal 1° novembre 2021 in avanti, che include la gran parte delle opzioni previste per la soluzione ponte, disvelando così una logica di pragmatica progressività temporizzata che accompagna l’intero percorso di necessaria transizione della normativa sui contratti pubblici verso un contesto più vicino a quello europeo, rispetto al quale dovrebbe porre la parola finale l’attuazione dell’apposito disegno di legge delega approvato in Consiglio dei Ministri lo scorso 30 giugno, con prevedibile traguardo attuativo nella prima parte del 2023[3].
Il doppio passaggio: soluzione “Ponte” e “a regime”
Iniziando dalla disciplina “ponte”, con una normativa esterna al Codice viene anzitutto innalzato il tetto massimo previsto dalla legge per il ricorso al subappalto, che sale al 50% dell’importo complessivo del contratto principale, rispetto al 40 riveniente, da ultimo, dall’articolo 1, comma 18, primo periodo, del decreto legge “sbloccacantieri”, n.32/2019. Ciò con l’espressa precisazione che tale rideterminazione opera in deroga a quanto disposto dall’articolo 105, commi 2 e 5, quest’ultimo, come è noto, riguardante l’esecuzione di lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, definizione che in termini di qualificazione riferita ai lavori identifica le c.d. SIOS per le quali è contemplato un autonomo limite del 30%.
Intervenendo all’interno dell’articolo 105 con disposizioni destinate a valere a regime, il decreto 77 introduce, poi, al comma 1, una norma di chiusura che stabilisce espressamente il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto, divieto che viene esteso alla prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera; modifica, inoltre, il primo periodo del comma 14, sopprimendo il limite massimo di sconto praticabile nei rapporti tra appaltatore e subappaltatore, pari al 20% dei prezzi contrattuali, anch’esso oggetto di censura comunitaria, stabilendo che, per le prestazioni affidate in subappalto, il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito loro il contraente principale.
Dal 1° novembre 2021 saranno le stazioni appaltanti a dover indicare ciò che non può essere subappaltato
Venendo a considerare l’assetto “a regime”, in vigore dal 1° novembre, viene definitivamente eliminato il comma 5 dell’articolo 105 e riscritto, in parte, il comma 2, sui limiti quantitativi del subappalto, ciò che definisce il passaggio ad un’impostazione concettuale del tutto nuova, in via di principio ben compatibile con l’ottica comunitaria, che all’opposto di quanto fin qui è stato prevede che spetti alle stazioni appaltanti indicare nei documenti di gara, previa adeguata motivazione da spendere nella determina a contrarre, le prestazioni o lavorazioni oggetto dell’appalto da eseguirsi necessariamente ad opera dell’aggiudicatario. Tale innovazione è accompagnata da una modifica del comma 8, che introduce un regime di responsabilità solidale verso la stazione appaltante del subappaltatore per le prestazioni da quest’ultimo realizzate, regime per altro assolutamente inedito rispetto all’intero quadro legislativo vigente.
Resta fuori dalla ricollocazione sistematica della disciplina del subappalto tutta interna al codice quanto relativo alla sospensione dell’obbligo, di cui al comma 6 dell’articolo 105, di indicazione, in sede di offerta, dei nominativi dei subappaltatori in numero di tre, la cosiddetta “terna”, sospensione riferita anche alle concessioni ed allocata nel comma 18, secondo periodo, dell’articolo 1 del decreto legge sbloccacantieri, prorogata a tutto il mese di giugno 2023 ad opera dell’articolo 52, comma 1, punto 9, del decreto legge 77.
Le questioni interpretative
A valle del quadro così ricostruito pare opportuno svolgere alcune considerazioni conseguenti alle prime questioni interpretative già sorte e che, in quanto tali, potrebbero anche fornire argomento per limitati interventi correttivi da adottarsi in sede di conversione, senza con ciò alterare la struttura del nuovo impianto normativo.
Il primo profilo riguarda la disciplina “ponte”, e muove dal fatto che, essendo ora prevista una espressa deroga al comma 5 dell’articolo 105, in attesa della sua diretta soppressione dal 1° novembre, risulta a questo punto esclusa fin d’ora l’esistenza di un autonomo tetto del 30% per il subappalto delle cosiddette SIOS e, a maggior ragione, che tale limite possa considerarsi aggiuntivo, oltre che autonomo rispetto al limite oggi del 50%, ciò che in passato veniva argomentato in base ad una diffusa lettura del DM 10 novembre 2016, n. 367.
Nel senso del superamento del doppio limite e di conseguenza della loro sommabilità milita, infatti, la considerazione secondo la quale, mentre il comma 18, primo periodo, dell’articolo 1 del decreto legge sbloccacantieri 2019, faceva espressamente salva l’operatività del comma 5, questa eccezione non è più contemplata dall’articolo 49, comma 1, lett. a), del decreto legge 77, che come detto opera in deroga di quanto previsto sia al comma 2 che al comma 5.
Cade il divieto di subappalto per intero di una SIOS non prevalente
Ne deriva che, sulla base della disciplina attualmente vigente, nei limiti del 50% dell’importo complessivo del contratto, una SIOS non prevalente può essere subappaltata anche per intero; se prevalente, in forza del nuovo comma 1 dell’articolo 105, per non più del relativo 50%.
A diversa conclusione non può certo giungersi argomentando sulla base dei contenuti del comma 1, nel passaggio in cui parla ora di complesso delle categorie prevalenti, sostenendo che le SIOS scorporate possono considerarsi come categorie prevalenti aggiuntive.
Il riferimento alle categorie prevalenti, peraltro reiterato ad altri fini anche nelle modifiche portate al comma 14, è del tutto improprio, dato che è la legge (articolo 48, c.1, del Codice) a stabilire che la categoria prevalente è una ed una sola.
Ancora si potrebbe osservare che, riferendosi alla categoria prevalente, la legge rischia comunque di creare un tema interpretativo sulla riferibilità di tale aspetto limitativo anche ai contratti di servizi ed alle forniture, per le quali la legge parla di prestazioni principali e secondarie (art. 48, c.2).
In sostanza la correzione da apportare, in sede di conversione, al decreto legge 77 dovrebbe essere nel senso di fare riferimento, per l’intero quadro delle modifiche da apportare all’articolo 105, alla categoria prevalente o prestazione principale.
La categoria prevalente è una ed una soltanto ed in tal senso il testo dell’articolo 49 andrebbe emendato
Da dire, anche che il nuovo limite del 50% dell’importo complessivo del contratto, transitoriamente in vigore fino al 1° novembre, rischia di tradursi, in alcuni casi, in una riduzione dell’effettivo ammontare dell’ambito di ricorso a terzi, specie in presenza di numerose SIOS scorporate che in passato, ed ancorchè in percentuale, secondo le già evocate letture del DM 367/16 si aggiungevano al 40%[4].
Con riferimento alla disciplina applicabile dal 1° novembre in avanti, va poi osservato che le motivazioni che le amministrazioni possono spendere per attivare l’opzione limitatrice del ricorso al subappalto sembrano doversi ritenere in termini di numero chiuso. I futuri contenuti del comma 2 dell’articolo 105 indicano, infatti, espressamente: (i) le specifiche caratteristiche dell’appalto, tra le quali ricomprendere anche il notevole contenuto tecnologico o la rilevante complessità tecnica, ai sensi delle previsioni di cui all’articolo 89, comma 11 (SIOS); (ii) l’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori in rapporto alla natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare; (iii) l’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
Per tale ultima ipotesi, la legge fa salvo il caso in cui i subappaltatori siano iscritti nelle white list costituite ai sensi della legge “Severino”, n.190/2012, e della normativa sul terremoto, il che sembra evocare il fatto che, in presenza di tali circostanze (imprese iscritte nelle white list), il subappalto non possa essere limitato, per lo meno sulla base di motivazioni legate alla prevenzione delle infiltrazioni criminali.
Resta da dire del divieto generale fissato al comma 1 di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera che, limitando nei fatti la logica innovativa seguita per la scrittura del nuovo comma 2, in vigore da novembre, potrebbe riaprire la partita dei dubbi sulla compatibilità anche dell’assetto a regime con quanto richiesto dal legislatore comunitario.
La questione, in effetti, resta quella delle limitazioni aprioristicamente fissate per legge, contrarie all’impostazione UE, che potrebbe ritenersi non interamente superata dato che, in ogni caso, la categoria prevalente non potrà essere mai subappaltata per più del 50% (rectius in misura prevalente); idem per i contratti ad alta intensità di manodopera, afferenti a qualsiasi categoria di lavori o prestazioni indicate in sede di gara.
Il trattamento dei dipendenti del subappaltatore
Passando ad altro aspetto della nuova disciplina del subappalto operante da subito, modificata in funzione dell’obiezione comunitaria relativa al divieto di prevedere limiti quantitativi prefissati ex lege, qui riferiti ai corrispettivi da praticare nei rapporti contrattuali tra appaltatore e subappaltatore, va considerato quanto stabilito dalla riformulata versione del comma 14.
La tutela legislativa si sposta dalla figura del subappaltatore a quella dei suoi dipendenti
Nello stabilire infatti da subito che il subappaltatore deve riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, l’ambito delle tutele perseguite dal legislatore sembra essersi spostata dal subappaltatore, inteso quale soggetto debole della filiera imprenditoriale, prevalentemente una micro, piccola o media impresa che in quanto tale in passato beneficiava del divieto legale di subire sconti superiori al 20% dei prezzi di contratto, ai lavoratori alle dipendenze dei subappaltatori, ai quali ultimi spetta l’obbligo di osservare lo stesso contratto di lavoro applicato, o che avrebbe applicato, l’appaltatore principale in caso di esecuzione diretta.
Di rilievo peraltro è la precisazione secondo la quale detto obbligo vale qualora le attività subappaltate coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
La precisazione, a parte il fatto di riproporre l’equivoco sul significato da attribuire al richiamo alle “categorie prevalenti”, letta a contrario libera dall’obbligo di corrispondenza tutti i casi di lavorazioni oggetto di scorporo in sede di gara, ovvero comunque non eseguibili dal contraente principale, mettendo con ciò in discussione, negli appalti di lavori, il principio dell’unicità del contratto dell’edilizia nel caso di esecuzione di opere pubbliche.
D’altro canto, non può sfuggire come la responsabilità solidale del committente verso i dipendenti del subappaltatore fosse, come è noto, già in passato largamente disposta.
Responsabilità solidale del subappaltatore verso la stazione appaltante
Fortemente innovativa è, infine, la previsione destinata a valere dal 1° novembre 2021 che, modificando il comma 8 dell’articolo 105, introduce un regime di responsabilità solidale del subappaltatore verso la stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto del tutto sconosciuto al sistema, previsione che, di fatto, va a collegarsi con l’altra novità, in questo caso di immediata applicazione, introdotta al comma 14, in base alla quale il subappaltatore deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.
La responsabilità diretta del subappaltatore, come si diceva, rappresenta una modifica sul piano sistematico che altera in modo profondo la configurazione di un istituto, che ha origine nel codice civile, rispetto al quale la disciplina pubblicistica opera ora un evidente strappo.
Scompaiono in tal modo i tratti caratterizzanti il subappalto e le ragion per ricorrervi?
Pur volendo considerare l’ottica di specialità, la domanda che, peraltro, è lecito porsi attiene all’ambito di residua differenziazione del subappalto rispetto ad altri istituti analoghi per funzione, quali l’avvalimento dove non a caso l’avvalso può assumere il ruolo di subappaltatore, o lo stesso raggruppamento temporaneo.
Ulteriore domanda si pone in relazione all’identificazione come subappalti, ai sensi del comma 2 dell’articolo 105, di tutti quei contratti aventi ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, con incidenza di manodopera superiore al 50%, ciò che, riconducendoli per altra via al novero dei contratti ad alta intensità di manodopera, pare estendere anche ad essi la regola della responsabilità diretta.
Ancora, è da chiedersi che senso abbia ancora, in tale modificato contesto, la previsione riguardante il pagamento diretto del subappaltatore, che può essere da quest’ultimo richiesto ai sensi del comma 13, lett. c), se la natura del contratto lo consente.
Conclusioni
Senza voler con ciò esaurire i temi in discussione, la sensazione che si coglie da questo ennesimo intervento normativo su uno degli istituti più travagliati della contrattualistica pubblica, sembra esser quella di rendere il ricorso al subappalto sostanzialmente non utile, attenuandone, a vantaggio di altri istituti, i tratti caratterizzanti.
In questo senso, però, l’opzione appare in controtendenza rispetto alla lettura che dell’istituto ne da il legislatore comunitario, che tende viceversa a favorirne il più possibile l’utilizzo, nell’ottica del massimo coinvolgimento delle micro, piccole e medie imprese nell’esecuzione di contratti non singolarmente accessibili.
In questo senso, l’ultima parola sulla piena conformità delle scelte nazionali con le indicazioni europee non potrà non esser resa, come si è già detto in apertura, dalla nuova legge delega il cui fine (comma 1) è anche quello di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.
[1] Sul punto si veda, Subappalto: la Corte di Giustizia condanna l’Italia sull’articolo 105 del Codice, norma che andrà al più presto adeguata (e ripensata ?), in questa Rivista, anno IX, n.8, pag.7 e ss.; Subappalto: nuova condanna della Corte di Giustizia sull’articolo 105 del Codice, norma sempre più da ripensare; il problema di come operare nel frattempo, in questa Rivista, anno IX, n.9, pag.39 e ss.; da ultimo, Subappalto, problema sempre più aperto: le tendenze evolutive del Tar Lazio, in questa Rivista, anno XI, n.2, pag.48 e ss.;
[2] Corte di Giustizia, sez. V, 26 settembre 2019, in causa C-63/18 (caso Vitali); sez. V, 27 novembre 2019 C-402/18 (caso Tedeschi).
[3] Il ddl prevede, infatti, l’adozione di entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali.
[4] Si consideri un appalto di importo 100, con una prevalente di 40 e due SIOS scorporate di 20 ognuna; secondo la lettura “sommante” il totale del subappalto sarebbe stato 53,2, pari al 40 sull’appalto complessivo più 6,6 (30% di 20) per ciascuna SIOS, ciò che più alto dell’attuale 50 complessivo.
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