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( vote)1. L’oggetto della controversia
1.1. Con bando del 3.1.2018, un’Azienda USL indiceva una gara per l’affidamento dei lavori di demolizione selettiva e meccanica degli edifici costituenti un ex Presidio Ospedaliero.
1.2. All’esito delle operazioni di gara la stazione appaltante, avendo provveduto ad escludere progressivamente i primi due RTI classificati a cagione della riscontrata omessa indicazione, da parte di entrambi, di sentenze penali irrevocabili di condanna, con successiva determinazione disponeva l’aggiudicazione dell’appalto in favore del R.T.I classificatosi al terzo posto.
1.3. Avverso detti atti espulsivi insorgevano i due RTI, con distinti ricorsi incardinati innanzi al TAR per la Toscana.
Il nucleo centrale delle deduzioni svolte nei due giudizi si concentrava sulla tesi dell’insussistenza dell’onere dichiarativo della sentenza penale di condanna, se non nell’ambito di un certo limite temporale (di tre anni), fissato dall’art. 80 comma 10, d.lgs. n. 50/2016, che nel caso di specie risultava decorso.
1.4. L’esclusione della prima classificata veniva annullata dalla sentenza del TAR per la Toscana n. 1044/2019, in accoglimento del ricorso proposto dall’interessata e parzialmente riformata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 1603 del 4 marzo 2020, con conseguente obbligo dell’amministrazione di rinnovare il sub procedimento di verifica dell’affidabilità del RTI primo classificato, in relazione alle ragioni “giustificatrici” della mancata dichiarazione delle sentenze penali.
1.5. Anche l’esclusione del secondo classificato RTI veniva annullata dal medesimo TAR, con sentenza n. 955/2019, la quale veniva successivamente impugnata dal terzo classificato, avendo quest’ultimo un interesse strumentale alla conferma della legittimità dell’esclusione del RTI in questione ed alla collocazione in una migliore posizione in graduatoria.
1.6. Con sentenza non definitiva n. 1633 del 5.3.2020, la III Sezione del Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello del terzo classificato in ordine alla sentenza del TAR Firenze 955/2019 (concernente il secondo classificato), respingendo, tra l’altro, i motivi giudicati fondati dal TAR e preannunciando la propria intenzione di sospendere il giudizio in attesa della decisione della Corte di Giustizia UE sulla questione pregiudiziale ad essa sottoposta dalla parte appellata seconda classificata e così riassumibile: una volta appurata la falsità della dichiarazione dell’impresa ausiliaria, relativa all’assenza di condanne penali, la stazione appaltante non avrebbe potuto disporre automaticamente l’esclusione del RTI, ma avrebbe dovuto assegnare un termine per la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ai sensi dell’art. 89, comma 3, del Codice, trattandosi di modalità correttiva imposta dal diritto comunitario e che la stessa disposizione nazionale configura come obbligatoria, ogniqualvolta “sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80”. Diversamente, l’art. 89, comma 1, ove inteso come implicante l’insanabile esclusione dell’operatore concorrente per le false dichiarazioni rese dall’ausiliaria, risulterebbe in contrasto con l’art. 63, par. 1, II parte, della direttiva 24 (richiamato dalla 25).
1.7. Il Collegio, pur ritenendo che secondo la normativa nazionale italiana la dichiarazione non veritiera resa dal rappresentante legale dell’impresa ausiliaria in sede di gara comporta, quale conseguenza automatica, il dovere della stazione appaltante di escludere il concorrente ausiliato, senza possibilità di provvedere alla sostituzione dell’impresa, ha comunque dubitato del fatto che la normativa nazionale, così ricostruita, sia compatibile con il diritto dell’Unione europea.
Invero, qualora dovesse ritenersi che il diritto eurounitario non ammette preclusioni alla sostituzione dell’impresa ausiliaria, neppure nel caso di dichiarazioni mendaci da questa rese nella dichiarazione sottoscritta e attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 80, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza favorevole al RTI secondo classificato e con il conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dello stesso dalla gara.
Per contro, nel caso in cui si dovesse accogliere l’opzione ermeneutica secondo la quale il diritto dell’Unione Europea non osta all’applicazione dell’art. 89 comma 1, così come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, il giudizio dovrebbe concludersi con una sentenza di conferma della legittimità del provvedimento di esclusione.
L’esito dei paralleli giudizi incardinati avverso la sentenza del TAR fiorentino n. 1044/2019 e definiti con sentenza del Consiglio di Stato n. 1603 del 4.3.2020, lascia(va), quindi, intatte le chances di aggiudicazione del contratto in capo alla seconda classificata, fermo l’interesse strumentale del RTI terzo classificato ad accertare la legittimità dell’esclusione della seconda classificata, al fine di conseguire una migliore posizione in graduatoria.
2. Il contesto giuridico
2.1. Il contenuto della normativa italiana e l’interpretazione consolidata della giurisprudenza
2.1.1. Il Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (di seguito solo “Codice”), prevede la seguente disciplina:
– l’art. 80 comma 5, lettera f-bis), stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla gara l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere;
– l’art. 89, comma 1, secondo, terzo e quarto periodo, stabilisce che “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia”;
– l’art. 89, comma 3, stabilisce che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80.
Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione.
Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.
2.1.2. Secondo giurisprudenza nazionale consolidata:
i) in forza del combinato disposto dei citati articoli 80, comma 5, lettera f-bis, e 89, comma 1, del Codice, in caso di avvalimento, la dichiarazione mendace presentata dall’impresa ausiliaria comporta l’esclusione dalla procedura di gara dell’operatore economico che si è avvalso della sua capacità per integrare i prescritti requisiti di partecipazione;
ii) nell’ipotesi di dichiarazione mendace o di attestazione non veritiera dell’impresa ausiliaria sul possesso dei requisiti ex art. 80, l’art. 89, comma 3, non è applicabile e, quindi, l’operatore economico non può sostituire l’impresa ausiliaria.
È stato ritenuto, infatti, che l’art. 89 prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa di cui egli si avvale (Cons. Stato, sez. V, n. 6529/2018; Id., n. 69/2019; Delibera ANAC n. 337/2019). La sostituzione dell’impresa ausiliaria è consentita solo nelle altre ipotesi in cui risultano mancanti i pertinenti requisiti di partecipazione.
2.2. La disciplina del diritto dell’Unione europea: l’avvalimento e il favore per la concorrenza
2.2.1. La disciplina eurounitaria dell’avvalimento è contenuta nell’art. 63 (Affidamento sulle capacità di altri soggetti) della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.
In particolare, il par. 1, II parte, dell’articolo prevede che: “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L’amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l’operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.
2.2.2. La previsione, innovativa, punta a consentire la più ampia partecipazione alla gara degli operatori economici privi dei prescritti requisiti, mediante forme di collaborazione con altre imprese ausiliarie. Al tempo stesso la norma intende assicurare che l’esecuzione delle prestazioni sia svolta da soggetti effettivamente in possesso di adeguata capacità e moralità.
A questa duplice esigenza risponde la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria che non soddisfi i requisiti o nei cui confronti sussista una causa di esclusione. La perentorietà della formula legislativa europea fa assurgere la stazione appaltante a garante del favor partecipationis, “imponendole” di consentire la sostituzione dell’ausiliario e, quindi, sollecitandola ad attivarsi per garantire la celere conclusione del contratto e la sua esecuzione, a guisa di tutrice del buon andamento e dell’efficienza della procedura di evidenza pubblica.
3. La rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia
3.1. Il quesito interpretativo
Tanto premesso, il Consiglio di Stato con l’Ordinanza Collegiale del 20 marzo 2020 n. 2005 ha formulato il seguente quesito interpretativo: “Se l’articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di avvalimento e di esclusione dalle procedure di affidamento, contenuta nell’articolo 89, comma 1, quarto periodo, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale nel caso di dichiarazioni non veritiere rese dall’impresa ausiliaria riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale, la stazione appaltante deve sempre escludere l’operatore economico concorrente in gara, senza imporgli o consentirgli di indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, in sostituzione della prima, come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.
3.2. Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale
3.2.1. Secondo il Collegio remittente, il raffronto tra le disposizioni nazionali in materia di avvalimento e il diritto dell’UE induce a dubitare che l’art. 89, comma 1, quarto periodo, del Codice si ponga in contrasto con i principi e le regole di cui all’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE e risulti incompatibile con i principi concorrenziali di cui agli articoli 49 e 56 del TFUE.
L’art. 89, comma 1, del Codice, nel prevedere l’esclusione del concorrente in conseguenza delle dichiarazioni mendaci dell’impresa di cui egli si avvale, preclude la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ovvero il ricorso al rimedio correttivo, che, invece, il comma 3 stabilisce per tutti i rimanenti motivi obbligatori di esclusione.
La differenza di disciplina potrebbe essere giustificata, nell’ottica del diritto interno, dalla esigenza di sanzionare coloro che si sono resi responsabili di dichiarazioni mendaci, o dolosamente reticenti, responsabilizzando l’operatore economico in ordine alla genuinità delle attestazioni compiute dall’impresa ausiliaria.
Tuttavia, l’art. 63 della Direttiva non contiene alcuna distinzione di disciplina e, al contrario, impone la sostituzione dell’impresa ausiliaria in tutte le ipotesi in cui sussistano in capo alla stessa motivi obbligatori di esclusione.
3.2.2. Il Collegio, riconoscendo l’innovatività della Direttiva sul punto recepita nel nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016, ha evidenziato come in precedenza, sotto la vigenza del D.lgs. n. 163 del 2006, la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di RTI, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto (così Cons. Stato, sez. V, n. 169/2015).
Sennonché, l’art. 89, comma 3, consente ora al concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria anche nell’ambito del rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto. Sotto questo duplice profilo, è stato definito “istituto del tutto innovativo” da Cons. Stato, sez. III, n. 5359/2015 e dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella decisione C-223/16 del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni s.r.l.
L’art. 89, comma 3, consente ora al concorrente la sostituzione dell’impresa ausiliaria anche nell’ambito del rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l’esecuzione del contratto.
3.2.3. La sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura – in deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura (nonché di coloro di cui intende avvalersi e, per questa via, della stessa offerta) – risponde all’esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, di stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti prescritti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, solo per questa circostanza, estromesso automaticamente dalla procedura selettiva (Cons. Stato, sez. V, nn. 69/2019; 2527/2018; 1101/2018; T.A.R. Lazio, sez. III, n. 10763/2017).
L’impostazione spiccatamente pro-concorrenziale della norma risulta, del resto, coerente con i criteri della delega posta dal Parlamento per il recepimento delle direttive del 2014, di cui all’art. 1 comma I lettera zz) della legge n. 11 del 2016.
3.2.4. Prevedendo l’esclusione automatica del concorrente, senza consentire la sostituzione della ausiliaria che abbia reso una dichiarazione non veritiera, la normativa domestica si potrebbe porre in contrasto con il suddetto obiettivo di apertura alla concorrenza e confliggere con la Direttiva, la quale non contempla eccezioni al meccanismo generalizzato della sostituzione, nemmeno nei casi in cui esse potrebbero astrattamente giustificarsi con la finalità di responsabilizzare gli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni svolte dalle imprese di cui si avvalgono.
3.2.5. Infatti, non può ragionevolmente sostenersi che solo nella fattispecie della dichiarazione mendace l’operatore economico disponga di una capacità di prevenzione e di controllo dei requisiti dichiarati dall’impresa ausiliaria, tale da renderlo motivatamente corresponsabile dell’attestazione inveritiera resa da quest’ultima.
Il concorrente ausiliato è parte del contratto di avvalimento e, non disponendo di speciali poteri di verifica circa l’attendibilità delle credenziali della controparte, non può che affidarsi alle dichiarazioni o alla documentazione da quest’ultima fornitegli. In definitiva, all’operatore concorrente non può richiedersi una diligenza maggiore di quella richiesta ad un comune operatore negoziale, poiché nulla autorizza a ritenere il contrario (Cons. Stato, sez. V, n. 69/2019).
3.2.6. A questo proposito, e con più specifico riferimento ai fatti di causa, la seconda classificata ha dedotto di essersi trovata nella sostanziale impossibilità di acquisire piena contezza del precedente penale relativo al soggetto ausiliario, in quanto la condanna riportata dal titolare dell’impresa non emergeva dal casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati.
La legge italiana (D.P.R. 313/2002), infatti, esclude dalle risultanze del certificato rilasciabile alla parte privata diversa dal diretto interessato una serie di iscrizioni, tra cui quelle relative alle sentenze di condanna con il beneficio della “non menzione”: in punto di fatto, la condanna riportata dal titolare dell’impresa ausiliaria è accompagnata dal beneficio della non menzione.
3.3. Il punto di diritto controverso
3.3.1. Per inquadrare, dunque, il contesto nel quale si inscrive il punto di diritto controverso è utile rammentare che:
i) la ratio dell’istituto dell’avvalimento è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici al mercato degli appalti pubblici, aprendolo ad imprese di per sé prive di requisiti di carattere economico-finanziario, tecnico-organizzativo e consentendo loro la dimostrazione dei requisiti medesimi per relationem, attraverso il concorso di terzi soggetti ausiliari;
ii) l’istituto dell’avvalimento ha tradizionalmente goduto di ampio favore nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lo ha elaborato e ha contrastato prassi interpretative e disposizioni normative nazionali che potessero ostacolarne l’impiego.
3.3.2. Esemplificativa di questo indirizzo è la sentenza del 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, SWM Costruzioni, con la quale la Corte ha risolto una questione per rinvio pregiudiziale sollevata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato circa la compatibilità con il diritto UE della normativa nazionale (articolo 49, comma 6 del Decreto legislativo n. 163 del 2006) che vietava al concorrente in una pubblica gara di appalto di avvalersi – salvo ipotesi eccezionali – di più di un’impresa ausiliaria.
La Corte ha richiamato il generale obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza “nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici” (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, Conisma, in causa C-305/08).
La Corte ha, tuttavia, chiarito che eventuali limiti nazionali all’esercizio del diritto di avvalimento devono essere riguardati con rigore, alla luce dei principi di parità di trattamento e non discriminazione.
Sulla stessa scia si pone, in ambito nazionale, la pronuncia del Consiglio di Stato Ad. Plen., del 4 novembre 2016, n. 23, la quale afferma, con specifico riferimento all’istituto dell’avvalimento, che “trattandosi di obiettivi generali dell’ordinamento Eurounitario (e sulla base di generali canoni ermeneutici di matrice UE), grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi (c.d. criterio dell’interpretazione conforme) e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno (si tratta di un corollario applicativo dei generali principi di parità di trattamento e di non discriminazione che devono assistere le posizioni giuridiche e gli istituti di matrice Eurounitaria)”.
4. La decisione della CGUE
4.1. Il principio di diritto
4.1.1. La sentenza della IX Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione europea, 3 giugno 2021, in causa C-210/20 ha ritenuto incompatibile con il diritto eurounitario una normativa nazionale che preveda l’esclusione automatica del concorrente qualora l’impresa ausiliaria abbia reso dichiarazioni non veritiere, senza consentire la sostituzione della stessa impresa ausiliaria.
La CGUE ha enunciato il seguente principio di diritto: «L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, § 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto».
4.1.2. La CGUE, dopo aver rammentato che gli Stati membri dispongono di un sicuro margine di discrezionalità nella determinazione delle condizioni di applicazione dei motivi di esclusione facoltativi previsti all’articolo 57, § 4, della Direttiva (v., in tal senso, da ultimo sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C‑395/18, § 34), ha riformulato la questione sollevata dal Consiglio di Stato, ritenendo che con quest’ultima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 63 della Direttiva 2014/24, in combinato disposto con l’articolo 57, § 4, lettera h), e § 6, di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulla cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o, quantomeno, senza poter permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto, contrariamente a quanto previsto nelle altre ipotesi in cui i soggetti sulle cui capacità si affida l’offerente non soddisfano un criterio pertinente di selezione o nei confronti dei quali sussistono motivi di esclusione obbligatori.
5. Osservazioni conclusive sulla pronuncia
La Corte di Giustizia, nel ritenere la disciplina italiana incompatibile con quella eurounitaria, ha valorizzato un’interpretazione delle norme ispirata al principio di proporzionalità – che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione -, di fatto imponendo un temperamento, nella misura dappresso meglio specificata, alla responsabilizzazione sempre e comunque degli operatori economici in ordine alla genuinità e correttezza delle dichiarazioni delle ausiliarie di cui si avvalgano.
Dal principio di responsabilità discende, in generale, che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni di detta direttiva non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da quest’ultima
Nella specie, la misura della automatica esclusione del concorrente ausiliato per le dichiarazioni mendaci rese dall’ausiliaria è apparsa sproporzionata, tenuto conto della ratio dell’istituto dell’avvalimento.
La CGUE ha ritenuto che, ai sensi dell’articolo 63, § 1, secondo comma, terza frase, della Direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice può imporre (o essere obbligata dal proprio Stato membro ad imporre) che l’o.e. interessato sostituisca il soggetto sulla cui capacità esso intende fare affidamento, ma nei confronti del quale sussistono motivi di esclusione non obbligatori.
Dalla formulazione di quest’ultima frase – secondo la Corte – emerge quindi che, sebbene gli Stati membri possano prevedere che, in un’ipotesi del genere, l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta ad imporre una siffatta sostituzione a tale operatore economico, essi non possono, per contro, privare l’amministrazione aggiudicatrice della facoltà di esigere, di propria iniziativa, una siffatta sostituzione.
Gli Stati membri dispongono infatti solo della possibilità di sostituire tale facoltà con un obbligo, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere a una siffatta sostituzione. Ma giammai di privarla dell’alternativa della sostituzione.
Deve rimanere ferma, quindi, la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere, nella lex specialis di gara, l’obbligo di sostituire l’impresa ausiliaria che abbia reso dichiarazioni mendaci.
Interessante è, inoltre, l’iter logico – procedurale tracciato dalla CGUE in ordine agli accertamenti che l’amministrazione aggiudicatrice deve compiere.
Più in particolare, l’amministrazione, ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, – a causa del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della Direttiva – deve operare una valutazione sulle misure di self cleaning eventualmente poste in essere dall’o.e., posto che l’articolo 57, § 6, della Direttiva, in combinato disposto con il considerando 102, garantiscono, in principio, il diritto per qualsiasi operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 di tale disposizione di fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti al fine di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione pertinente (v., in tal senso, sentenza del 3 ottobre 2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C‑267/18, § 37).
Pertanto, solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della Direttiva non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti dall’amministrazione aggiudicatrice, si può imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto.
La centralità del principio di proporzionalità, come anticipato, emerge anche dall’ulteriore considerazione della Corte in ordine al fatto che particolare ed elevata attenzione deve essere prestata qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’offerente non per una violazione ad esso imputabile, bensì per una violazione commessa da un soggetto sulle cui capacità egli intende fare affidamento e nei confronti del quale non dispone di alcun potere di controllo (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C‑395/18, EU:C:2020:58, punto 48). A tal punto da affermare che il principio di proporzionalità impone di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato, sulla base di tutti gli elementi pertinenti. A tale titolo, si deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Tim, C‑395/18, § 52).
La Corte sulla base di tali premesse ha dunque ritenuto che nel caso di specie, se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI secondo classificato secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva al medesimo concorrente ausiliato di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza. Di conseguenza, in tali circostanze, sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, § 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione.
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