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( vote)Le gare telematiche e le modalità di comunicazione del sistema e-procurement
Il D.lgs. 50/2016, cosiddetto “nuovo Codice dei Contratti”, prevede numerosi obblighi e indicazioni relativamente alle modalità di gestione degli affidamenti di forniture, servizi, lavori e incarichi professionali, dando un importante impulso all’informatizzazione delle procedure.
Infatti, ai sensi in particolare degli artt. 40 e 52, vi è l’obbligo di utilizzare mezzi telematici per gli scambi di informazioni (comunicazioni e offerte di gara) relative alle procedure di affidamento, mentre l’utilizzo delle modalità tradizionali viene limitato a pochi casi o comunque deve essere adeguatamente motivato.
L’art. 58 del Codice dei contratti disciplina in particolare le “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione”, disponendo che nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni del Codice e senza alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.
La piattaforma telematica maggiormente utilizzata ad oggi per l’approvvigionamento della pubblica amministrazione e senz’altro la piattaforma “MePa” gestita da Consip Spa, la quale ha redatto un apposito documento denominato “Regole del sistema di e-procurement della Pubblica Amministrazione”, che all’art. 22, relativo alle Comunicazioni, stabilisce che:
<<1. Ai fini dell’utilizzo del Sistema e per tutte le attività e le operazioni ivi compiute, il Fornitore elegge il proprio domicilio nel Sistema ovvero nell’Area Comunicazioni e nelle altre sezioni del Sistema medesimo tramite le quali vengono fornite informazioni agli utenti, nonché presso gli altri recapiti da questo dichiarati, l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata e la sede legale. 2. Tutte le comunicazioni effettuate dal Soggetto Aggiudicatore e dal Fornitore quali, a titolo esemplificativo, eventuali richieste di chiarimenti, documenti, certificazioni, dovranno di regola essere effettuate utilizzando il Sistema ovvero l’Area Comunicazioni e le altre sezioni del Sistema medesimo tramite le quali vengono fornite informazioni agli utenti […]. 3. Laddove il Soggetto Aggiudicatore o Consip lo ritengano necessario (come ad esempio nel caso delle comunicazioni di cui all’art. 76, comma 6 del Codice dei Contratti Pubblici) od opportuno, le comunicazioni di cui al comma 2, potranno essere inviate al Fornitore presso altri recapiti da questo dichiarati, quali l’indirizzo di Posta Elettronica Certificata>>.
Consip ha dunque previsto che nel caso di partecipazione a gare telematiche tramite il sistema e-procurement, tutti i concorrenti dovranno eleggere domicilio presso l’Area Comunicazioni della piattaforma, la quale dovrà quindi essere tenuta costantemente sotto controllo dai concorrenti medesimi.
Eccezione alla regola è tuttavia rappresentata dalle comunicazioni di cui all’art. 76, comma 5, del Codice, ovvero le comunicazioni di natura individuale e/o escludente, che lo stesso art. 76, comma 6, stabilisce che debbano obbligatoriamente effettuarsi tramite posta elettronica certificata:
<<5. Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:
a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;
b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi;
c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;
d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.
6. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto>>.
Consip ha dunque tratteggiato un sistema di comunicazioni, nell’ambito delle gare telematiche, nel quale la regola è rappresentata dalle comunicazioni inoltrate tramite la piattaforma telematica, e l’eccezione è rappresentata dalle comunicazioni via PEC, il cui utilizzo peraltro sembrerebbe rimesso in via discrezionale alla stessa Consip, pur in presenza del tratteggiato obbligo normativo.
Le modalità di comunicazione del soccorso istruttorio nelle procedure telematiche: contrasti interpretativi
Come noto, il soccorso istruttorio nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ora disciplinato dall’art. 83, co. 9, del D.lgs. 50/2016, riveste un’importanza particolare, poiché consente ai concorrenti di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.
La ratio dell’istituto è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione.
La citata disposizione prevede, in particolare, che in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara.
La disciplina del soccorso istruttorio non prevede una specifica modalità di comunicazione, il che ha ingenerato notevoli equivoci nell’ambito delle gare telematiche, tra un primo orientamento (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223) per cui non esiste un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio, e un orientamento opposto, per il quale l’interpretazione funzionale ed estensiva dell’attuale quadro normativo depone certamente nel senso che la comunicazione della richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, rientri tra quelle per le quali risulta necessario l’utilizzo della PEC, in quanto comunicazione evidentemente preordinata – sul piano effettuale – all’esclusione dalla gara in caso di mancato riscontro al soccorso istruttorio disposto dall’Amministrazione (TAR Lazio, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 1192).
Secondo un primo orientamento (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19 luglio 2018, n. 8223), non esiste un obbligo della stazione appaltante di inviare necessariamente mediante PEC una comunicazione volta a esercitare il soccorso istruttorio nei confronti del concorrente, proprio perché l’articolo 76, comma 6, del Codice non indica tali richieste tra le comunicazioni per le quali è previsto l’uso della posta elettronica certificata. Si è, perciò, concluso che <<Il legislatore ha (…) inteso prevedere un mezzo di comunicazione rafforzata di alcuni atti rispetto ad altri, atti tutti idonei a concludere in senso positivo (aggiudicazione, avvenuta stipula del contratto) o negativo (esclusione o decisione di non aggiudicare) la procedura e che certamente non hanno natura endoprocedimentale. Si tratta, inoltre, di atti che hanno tutti capacità lesiva immediata rispetto al concorrente e ai terzi partecipanti alla gara, capacità lesiva che, invece, non si può riconoscere alla richiesta di soccorso istruttorio, se non in via ipotetica e meramente potenziale, non essendo dato sapere al momento della sua comunicazione se la stessa verrà o meno ottemperata>>.
Vi è tuttavia un orientamento opposto, per il quale l’interpretazione funzionale ed estensiva dell’attuale quadro normativo depone certamente nel senso che la comunicazione della richiesta di integrazione documentale di cui all’art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, rientri tra quelle per le quali risulta necessario l’utilizzo della PEC, in quanto comunicazione evidentemente preordinata – sul piano effettuale – all’esclusione dalla gara in caso di mancato riscontro al soccorso istruttorio disposto dall’Amministrazione. Si ritiene infatti che <<la suddetta previsione normativa [ossia l’art. 76 del D.lgs. 50/2016, n.d.r.] debba essere letta in termini più ampi, sì da comprendere cioè non solo i provvedimenti di esclusione in senso stretto, ma anche quegli atti che pongono a carico dei concorrenti degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara […] In tal quadro rientra dunque anche l’atto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, con il quale la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie alla partecipazione alla gara, con la precisazione che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”. Si tratta infatti, anche in tal caso, di un atto “dotato di forte potenzialità lesiva per il concorrente, stante la perentorietà del termine che viene assegnato per la regolarizzazione […] e di cui quindi deve essere dato avviso ai concorrenti a mezzo pec>> (TAR Toscana, 26 aprile 2017, n. 609). E’ stato inoltre ritenuto, sempre in linea con l’orientamento poc’anzi espresso, che <<l’inserimento del documento (richiesta di chiarimenti) sulla “piattaforma informatica” dedicata alla gara non è oggettivamente sufficiente ad integrare adempimento degli oneri di comunicazione individuale a cui la S.A. era tenuta, ai fini della attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 18.4.2016. La procedura doveva essere attuata dalla S.A. nella forma della comunicazione individuale a mezzo p.e.c., la quale, anche alla luce delle menzionata disposizione del bando, era l’unica idonea a garantire pienamente la conoscenza di una informativa decisiva per evitare alla concorrente l’esclusione dalla gara. Si rammenta infatti che, ai sensi del menzionato comma 9 dell’art. 83, in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara>> (TAR Lazio, Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 1192).
In aderenza all’illustrato ultimo orientamento, il Consiglio di Stato ha affermato, in tema di gare telematiche, che <<se è pur vero che la modulazione degli strumenti aggiuntivi alla pubblicazione sul sito è rimessa allo scrutinio discrezionale dell’amministrazione, ciò non toglie che la scelta in concreto operata possa essere vagliata – sia pure nei limiti del sindacato sull’eccesso di potere – nel suo stesso fondamento di “adeguatezza ed opportunità”, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di “buona fede” e “correttezza”, enucleabili dal più ampio concetto di “buon andamento” della funzione amministrativa.
Tanto vale, a maggior ragione, all’interno di procedure telematiche caratterizzate da termini particolarmente ristretti e nelle quali risulta fondamentale l’utilizzo di modalità idonee e coerenti per comunicare lo svolgimento delle operazioni di gara, onde evitare di imporre ai concorrenti degli oneri di diligenza sostanzialmente sproporzionati, che possono condurre alla loro estromissione per omissioni facilmente evitabili e, quindi, all’ingiustificata compromissione del principio della massima partecipazione […]>> (Cons. di Stato, Sez. III, 29 luglio 2020, n. 4811).
La sentenza del TAR Lazio n. 10550 del 16 ottobre 2020
Il TAR Lazio è dunque intervenuto nel difficile tentativo di trovare un equilibrio tra i descritti contrapposti orientamenti.
La fattispecie riguardava l’esclusione dalla procedura di gara di un concorrente per non aver riscontrato la richiesta di soccorso istruttorio entro il termine perentorio di 10 giorni assegnato a pena di esclusione ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale richiesta non veniva trasmessa all’indirizzo PEC del concorrente, ma è stata “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara; la stazione appaltante ha poi inviato una mail ordinaria (c.d. di cortesia) all’indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente con cui questi veniva informato della presenza della predetta richiesta nella c.d. “Area Comunicazioni”, mail che tuttavia veniva destinata tra la “posta indesiderata” del concorrente destinatario.
Ad avviso del TAR, tali modalità di comunicazione non garantiscono alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni, sicchè le stesse si sono rivelate inidonee alla legale conoscenza della richiesta istruttoria della Stazione appaltante, avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione.
Il codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto prevede per il provvedimento di esclusione dalla gara (da comunicare tramite PEC). Ma, secondo il TAR, L’assenza di una forma espressa di comunicazione dell’atto contenente la richiesta di soccorso istruttorio non significa tuttavia che per esso possa predicarsi una qualunque forma di comunicazione. Spetterà alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, scegliere la forma telematica più idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all’esercizio della stessa discrezionalità
Il TAR ha in particolare rilevato come <<il codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, a differenza di quanto prevede, come si è visto, per il provvedimento di esclusione dalla gara (da comunicare tramite PEC). L’assenza di una forma espressa di comunicazione dell’atto contenente la richiesta di soccorso istruttorio non significa tuttavia che per esso possa predicarsi una qualunque forma di comunicazione. Spetterà alla stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, scegliere la forma telematica più idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall’ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all’esercizio della stessa discrezionalità>>.
Nel caso di specie, la legge di gara non prevedeva una specifica forma di comunicazione per la richiesta di soccorso istruttorio. Difatti, sebbene la legge di gara prevedesse che le eventuali richieste di chiarimenti, documenti, certificazioni, avrebbero dovuto di regola essere effettuate utilizzando l’”Area Comunicazioni”, non poteva ritenersi, ad avviso del TAR, che tra le “richiese di chiarimenti” ivi contemplate rientrasse anche quella relativa al soccorso istruttorio disciplinata dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, poiché <<A tale conclusione vi si oppone la peculiare natura intrusiva e sfavorevole dell’atto, nonché la speciale regime giuridico per esso previsto>>.
Ad avviso del TAR, sotto il profilo della natura giuridica, la comunicazione di richiesta di soccorso istruttorio (come il provvedimento di esclusione) ha natura di atto unilaterale recettizio a destinatario determinato, rientrando quindi nella più ampia categoria civilistica di “ogni altro dichiarazione diretta a una determinata persona” contenuta nell’art. 1335 c.c.. Per tale categoria di atti trova applicazione la disciplina generale dettata dal codice civile agli artt. 1334 e 1335 (dedicati appunto agli “atti unilaterali”).
Ai sensi dell’art. 1334 c.c. gli atti unilaterali (sia favorevoli che sfavorevoli) producono effetto “dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati” e ai sensi dell’art. 1335 c.c. tali atti si “reputano conosciuti nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario”. Il legislatore ha quindi previsto che gli atti unilaterali a destinatario specifico o individuale producono effetto soltanto se e quando vengono portati a conoscenza del destinatario; ha inoltre stabilito, al fine di agevolare la circolazione dei traffici e garantire certezza negli scambi delle informazioni, che la conoscenza dell’atto si presume (iuris tantum) quando esso giunge all’indirizzo del destinatario.
Tale regime giuridico trova fondamento nel principio generale dell’accordo (art. 1372 c.c.) che garantisce protezione alla sfera giuridica del soggetto il quale non può essere inciso se non a seguito del suo consenso oppure, in mancanza di consenso, nelle ipotesi previste dalla legge, come avviene in via generale nel campo del diritto pubblico laddove vengono in emersione atti autoritativi espressione del potere pubblico.
Il regime civilistico previsto in via generale per gli atti unilaterali va tuttavia coordinato ed integrato con quello pubblicistico della disposizione dell’art. 21-bis, legge n. 241 del 1990, stabilito per i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del destinatario che sancisce per questa categoria di atti la regola di portata generale secondo cui l’atto unilaterale intrusivo e sfavorevole per il terzo esplica efficacia se e quando è portato a conoscenza di quest’ultimo, oltre che con quello della disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, dedicata al soccorso istruttorio.
Il TAR ha quindi esaminato lo specifico il regime giuridico che l’ordinamento detta per la richiesta di soccorso istruttorio, contenuto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui viene in rilievo la regola di disciplina secondo cui in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara: <<La misura dell’esclusione dalla gara trova la sua ratio nell’interesse pubblico di ammettere alle trattative per la conclusione del contratto di appalto gli operatori in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara. L’esclusione dalla gara e quindi dalle stesse trattative precontrattuali opera in virtù di un meccanismo di presunzione, a formazione progressiva, mediante il quale dalla (preliminare) presunzione relativa (iuris tantum) di assenza dei requisiti di partecipazione si giunge, al termine del dialogo sub-procedimentale, alla (definitiva) presunzione assoluta (iuris et de iure) di assenza dei requisiti in caso di mancato riscontro, entro il periodo temporale, della richiesta di soccorso. Difatti, dopo l’infruttuoso decorso del termine concesso all’interessato si verifica il consolidamento degli effetti provvisori derivanti dall’accertamento negativo dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente destinatario della richiesta il quale, non avendo riscontrato nei termini il soccorso, si presume non essere in grado di addurre (o di non volerlo fare) elementi contrari per sovvertire la preliminare valutazione sull’assenza dei requisiti>>.
Ne deriva, ad avviso del TAR, che l’esclusione ha un contenuto vincolato in quanto l’effetto espulsivo è collegato direttamente all’infruttuoso decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante in favore del concorrente per sovvertire la valutazione preliminare negativa sui requisiti di partecipazione. L’espulsione quindi non è collegata all’incontrovertibile mancanza dei requisiti di partecipazione, ma alla presunzione di impossibilità (o alla presunta volontà) di dimostrarne la presenza dei requisiti per effetto del mancato riscontro alla richiesta di soccorso. Il soccorso istruttorio ha quindi tra i sui possibili, ma concreti, esiti quello dell’esclusione dalla gara che si attualizza a causa del mancato compimento di un’attività di cui è onerato il destinatario che, pur essendo stato messo in grado di provvedervi, non lo ha fatto.
La disposizione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in parte qua una chiara portata intrusiva nella sfera giuridica del concorrente e può comportare un effetto sfavorevole poiché, qualora non si ottemperi alla richiesta di integrazione documentale entro il termine stabilito, si estingue in via immediata, mediante l’espulsione dalla gara, il rapporto amministrativo e negoziale instauratosi a seguito della partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. La richiesta di soccorso è quindi idonea, ove non riscontrata nei termini, a produrre effetti pregiudizievoli irreversibili non solo per gli interessi individuali del concorrente interessato ad aggiudicarsi l’appalto, ma anche per l’interesse pubblico di cui è portatrice la stazione appaltante a stipulare il contratto con il miglior offerente. Ciò comporta che il destinatario della richiesta di soccorso (atto unilaterale intrusivo sfavorevole) per poter beneficiare, o meno, degli effetti che da esso derivano deve necessariamente essere messo in grado di conoscere la presenza di una richiesta di soccorso istruttorio (quale contenitore e non quale contenuto) e, quindi, specularmente per attivare il maccanismo messo a punto nell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, occorre avere contezza che la richiesta (nel senso innanzi precisato) sia giunta nella sfera di conoscibilità del destinatario.
Ha concluso dunque il TAR affermando che <<In mancanza della dimostrazione di conoscenza o di conoscibilità della comunicazione, dalla semplice adozione dell’atto unilaterale non possono farsi discendere gli effetti intrusivi e sfavorevoli che l’ordinamento collega alla richiesta di soccorso sul presupposto che la scelta di non riscontrare la richiesta sia frutto di una decisione consapevole del destinatario che a tal fine deve essere quanto informato della presenza dell’atto, riservandosi poi, nell’ambito della sua libertà negoziale, ogni ulteriore valutazione di merito. l’episodio della cattura della mail nella cartella c.d. spam del destinatario si sarebbe potuto facilmente scongiurare ove la comunicazione fosse stata accompagnata da forme idonee a garantire che la stessa giungesse nella cartella della “posta in arrivo” del destinatario. Sarebbe bastato prevedere ad esempio l’invio di una comunicazione elettronica (nella forma prescelta dalla stazione appaltante) accompagnata dalla trasmissione di una ricevuta di ricezione o di lettura che avrebbe consentito al sistema di gestione della mail di non riconoscere la comunicazione come posta indesiderata; in questo modo sarebbe stata ragionevolmente garantita la conoscibilità, da parte del destinatario, della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” e tale risultato sarebbe stato ottenuto senza oneri eccessivamente gravosi a carico della stazione appaltante e/o pregiudizievoli per il celere svolgimento delle operazioni di gara>>.
In definitiva, secondo il TAR, la modalità telematica di comunicazione della presenza della richiesta di soccorso istruttorio nella c.d. “Area Comunicazioni” mediante mail ordinaria, e non tramite PEC, non è in grado di assicurare ragionevole certezza in ordine al recepimento dell’atto e quindi alla conoscenza o conoscibilità della presenza della richiesta di soccorso da parte del destinatario; ragionevole certezza che invece è indispensabile, come si è evidenziato, per le conseguenze che discendono dalla natura e dal regime giuridico previsto per l’istituito, oltre che per il corretto svolgimento delle operazioni di gara.
Considerazioni finali
La sentenza in commento ha tentato, in parte riuscendoci, di colmare il vuoto normativo concernente le modalità di comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio, presupponendo la natura intrusiva e sfavorevole di tali comunicazioni, il cui mancato riscontro determina l’irreversibile conseguenza dell’esclusione della gara del concorrente.
Ciò che occorrerebbe evitare, in effetti, è il paradosso dell’eterogenesi dei fini: al dichiarato intento di fare ricorso a sistemi di e-procurement, volto alla semplificazione ed allo snellimento delle procedure ad evidenza pubblica e, quindi, all’alleggerimento degli oneri partecipativi dei concorrenti, non deve corrispondere l’effetto contrario, ossia l’illegittimo affievolimento della tutela e del livello delle garanzie partecipative dei concorrenti stessi, i quali rischiano di trovarsi esclusi da gare di rilevante importanza solo perché la Stazione appaltante ha inteso dotarsi di una disciplina di gara che la esonera dall’onere di attivare mediante una PEC il procedimento di soccorso istruttorio. Il che, paradosso nel paradosso, ha finito nel caso in esame per rendere inoperativo uno strumento di soccorso nato per far prevalere la sostanza sul vuoto formalismo.
Ciò che occorrerebbe evitare, in effetti, è il paradosso dell’eterogenesi dei fini: al dichiarato intento di fare ricorso a sistemi di e-procurement, volto alla semplificazione ed allo snellimento delle procedure ad evidenza pubblica e, quindi, all’alleggerimento degli oneri partecipativi dei concorrenti, non deve corrispondere l’effetto contrario, ossia l’illegittimo affievolimento della tutela e del livello delle garanzie partecipative dei concorrenti stessi, i quali rischiano di trovarsi esclusi da gare di rilevante importanza solo perché la Stazione appaltante ha inteso dotarsi di una disciplina di gara che la esonera dall’onere di attivare mediante una PEC il procedimento di soccorso istruttorio
Occorrerebbe dunque una presa di posizione più netta, auspicabilmente ad opera del legislatore nazionale, per affermare il corretto principio di distinzione tra comunicazioni a valenza generale, che possono ben essere effettuate con le modalità disciplinate negli atti di gara e cioè con semplice caricamento nell’Area Comunicazioni, e comunicazioni a valenza individuale, da intendersi invece per loro intrinseca natura necessariamente recettizie, poiché hanno implicazioni specifiche ed esigono peculiari adempimenti individuali che, se non effettuati entro un dato e ristretto termine, determinano, come è accaduto nel caso di specie, l’esclusione dalla competizione. Queste ultime comunicazioni, proprio per tale ragione, dovrebbero essere effettuate esclusivamente tramite PEC, cioè attraverso un sistema di invio del messaggio che ne garantisca la conoscenza legale e che renda in tal modo imputabile con certezza al concorrente le conseguenze sanzionatorie estreme derivanti dalla sua mancata ottemperanza agli adempimenti richiestigli. Imputet sibi, insomma, ma solo se il concorrente sia stato posto con certezza dalla Stazione appaltante nella (consapevole) condizione di poter evitare l’esclusione: ove tale certezza manchi, come manca nel caso esaminato, la sanzione appare ingiusta ed illegittima, anche alla luce del principio costituzionale e comunitario di adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa.
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