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Sono ormai note a tutti le indicazioni che sono pervenute dalla Corte di Giustizia Europea nel 2019 (Vitali”, del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), e “Tedeschi”, del 27 novembre 2019 (causa C-402/18)) in tema di subappalto: il limite imposto del 30% del valore del contratto deve considerarsi arbitrariamente stabilito dal legislatore e pertanto non conforme all’assetto normativo europeo previsto dalla Direttiva appalti.
Il presente contributo, invero, prende spunto dal pregevole intervento dell’Avv. Paola Cartolano su questa Rivista del 10 giugno 2020, dal titolo “Subappalto: a che punto siamo?”.
Il contributo della Collega, muovendo da una attenta disamina dell’attuale assetto normativo e giurisprudenziale in tema di subappalto – su cui non ci dilungheremo, rimandando a quanto recato nel citato articolo -, si conclude con il condivisibile auspicio di “un solerte intervento legislativo atto a definire con chiarezza la normativa applicabile” invitando il legislatore nazionale “ad rilettura sistematica della materia del subappalto onde consentire alle stazioni appaltanti e agli operatori di agire nell’ambito della certezza dei rapporti giuridici e della chiarezza del tessuto normativo” al fine di evitare “di rimettere in capo alle singole stazioni appaltanti la disapplicazione delle norme ancora vigenti con la correlata motivazione da adottare”.
I noti arresti della Corte europea, infatti, hanno costretto le singole amministrazioni a dover individuare, per ogni gara d’appalto bandita, domestiche ed ondivaghe applicazioni della normativa in tema di subappalto, con la conseguenza ritrovare sul mercato delle commesse pubbliche, lex specialis recanti differenti regimi.
Viene sottolineato nel citato contributo che in assenza di una risistemazione legislativa della disciplina de qua, le amministrazioni si ritrovano nella scomoda situazione di dover decidere in via discrezionale se procedere ad una disapplicazione delle norme oggi ancora formalmente vigenti ovvero adottare un approccio più formalistico e pertanto procedere all’applicazione delle suddette norme, in attesa che il giudice nazionale proceda, in via pretoria, alla loro disapplicazione.
Il presente contributo si prefigge lo scopo di provare a far chiarezza in merito alla potestà di disapplicazione di una norma nazionale non conforme, rispetto alla norma eurocomunitaria da parte delle amministrazioni pubbliche.
La Corte di Giustizia Europea: la non conformità alla Direttiva Appalti
Seppur assai brevemente, occorre rammentare il contenuto delle pronunce della Corte di Giustizia.
La Corte di giustizia UE, sez. V, con la celebre sentenza del 26 settembre 2019, C-63/18, Vitali s.p.a., ha dichiarato che la normativa europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. Più in particolare, il ricorso al subappalto può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Per converso, una clausola che imponga limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta, sulla base ossia di una determinata percentuale dello stesso, si rivela incompatibile con tale direttiva. È ben vero, infatti, che i singoli Stati membri debbano verificare se i subappaltatori possano essere messi in relazione a fenomeni di organizzazione criminale, di corruzione o di frode, ma è anche vero, d’altro canto, che occorrono in tutti questi casi spazi per una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore. E tanto anche in considerazione dei già numerosi istituti interdittivi, previsti dall’ordinamento italiano, espressamente finalizzati ad impedire l’accesso alle gare pubbliche per le imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese;
Una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta, sulla base ossia di una determinata percentuale dello stesso, si rivela incompatibile con tale direttiva.
Con una successiva pronunzia 27 novembre 2019, C-402/18 – Tedeschi Srl e Consorzio Stabile Istant Service contro C.M. Service Srl e Università degli Studi di Roma La Sapienza la Corte di giustizia UE ha riaffermato la non conformità alla direttiva n. 2004/18/CE di una disciplina nazionale (nel caso di specie contenuta nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006) nella parte in cui prevede il limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, poiché quest’ultimo è ex se inidoneo al raggiungimento dello scopo di contrastare le infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti pubblici.
Questi principi, secondo la giurisprudenza, costituiscono “ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità” (Cfr. Cass. Sez. 5, Sentenza dell’11 dicembre 2012, 22577; Cass. 2 marzo 2005, n. 4466; Cass. 30 agosto 2004, n. 17350).
I principi espressi dalla Corte di Giustizia costituiscono ulteriore fonte del diritto comunitario
L’efficacia erga omnes delle sentenze dichiarative, emesse in via pregiudiziale, della Corte di Giustizia, garantisce, quindi, l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione Europea negli ordinamenti nazionali, a vantaggio della certezza della regolamentazione dei rapporti giuridici che si instaurano sul territorio comunitario, al servizio della primazia del diritto europeo.
La disapplicazione della norma non conforme, quale strumento di rivoluzione delle antinomie
Come procedere nel caso in cui venga rilevata una antinomia normativa, come nel caso del limite del 30% di quota subappaltabile? Quali sono gli strumenti forniti agli interpreti per risolvere un caso di non conformità di una norma interna rispetto ad una norma di rango eurocomunitario, allorquando la norma risulta ancora vigente?
La via maestra indiscutibilmente è l’adattamento della normativa interna attraverso un percorso legiferativo atto a dirimere l’antinomia, anche attraverso l’elisione della norma interna non conforme.
Come procedere? La via maestra è l’abrogazione
E ove il potere legislativo non provveda? Gli interpreti designati dall’ordinamento devono ricorrere alla disapplicazione.
La disapplicazione va distinta dall’abrogazione.
Mentre quest’ultima è il mezzo ordinario per risolvere le antinomie normative attraverso una espressa elisione della norma che si ritiene non più coerente con la politica legislativa espressa in dato momento storico, la disapplicazione (o la non applicazione) costituisce uno strumento eccezionale, che consente di scegliere, secondo coordinate ermeneutiche ben individuate, la norma in concreto applicabile ad una fattispecie, pur in presenza più di una disposizione in astratto contrarie applicabili.
Secondo la Corte Costituzionale, la disapplicazione è un modo di risoluzione delle antinomie normative che, oltre a presupporre la contemporanea vigenza delle norme reciprocamente contrastanti, non produce alcun effetto sull’esistenza delle stesse e, pertanto, non può esser causa di qualsivoglia forma di estinzione o di modificazione delle disposizioni che ne siano oggetto[1].
Resta quindi inalterata l’esigenza che gli Stati membri procedano in via legiferativa ad approvare le necessarie modificazioni o abrogazioni del proprio diritto interno al fine di depurarlo da eventuali incompatibilità o disarmonie con le prevalenti norme dell’Unione.
È stato infatti chiarito dalla stessa Corte di Giustizia europea che “l’incompatibilità della legislazione nazionale con le disposizioni del trattato, persino direttamente applicabili, può essere definitivamente soppressa solo tramite disposizioni interne vincolanti che abbiano lo stesso valore giuridico di quelle da modificare. Come la Corte ha dichiarato nella costante giurisprudenza relativa all’attuazione delle direttive da parte degli Stati membri, semplici prassi amministrative, per natura modificabili a piacimento dell’amministrazione e prive di adeguata pubblicità, non possono essere considerate valido adempimento degli obblighi del trattato. La Repubblica italiana non può quindi sottrarsi all’obbligo di adattare la sua legislazione nazionale a quanto prescritto dal trattato invocando l’applicabilità diretta delle disposizioni di quest’ultimo”[2].
La disapplicazione di norme dichiarate non conformi in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia da parte delle amministrazioni non può sostituire l’onere incombente sullo Stato membro di procedere in via legislativa all’adattamento della disciplina interna ai dettami comunitari
In altri termini, la disapplicazione di norme dichiarate non conformi in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia da parte delle amministrazioni non può sostituire l’onere incombente sullo Stato membro di procedere in via legislativa all’adattamento della disciplina interna ai dettami comunitari, atteso che l’effetto connesso alla vigenza della norma comunitaria è quello “non già di caducare, nell’accezione propria del termine, la norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione della controversia innanzi al giudice nazionale”[3].
La posizione dell’ANAC
Gli assunti anzi rammentati, ad avviso di chi scrive, hanno a loro volta condotto l’Autorità Anticorruzione a segnalare – con l’Atto n. 8 del 13 novembre 2019 – “a Governo e Parlamento la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di Giustizia […]. Si auspica, altresì, un intervento normativo a carattere organico, che affronti cioè anche le altre problematiche sollevate sul subappalto in sede di procedura di infrazione, pervenendo così a una disciplina coerente in materia”.
L’Autorità indica la necessità a Governo e Parlamento la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto
L’Autorità ha richiesto una urgente modifica della disciplina di riferimento in tema di subappalto affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo, onde “fornire alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, così da scongiurare eventuali contenziosi, prevedendo una rivisitazione dei meccanismi di regolazione del subappalto mediante una opportuna “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto.”
Quanto espresso dall’Autorità risulta condivisibile non solo al fine di evitare una inammissibile disomogeneità di applicazione delle norme in materia di subappalto, inverando, come già stigmatizzato dalla Corte di Giustizia una pletora di “semplici prassi amministrative, per natura modificabili a piacimento dell’amministrazione e prive di adeguata pubblicità”, incapaci di poter essere considerate valido adempimento degli obblighi di corretta e uniforme applicazione delle norme eurocomunitarie, ma anche perché, l’Autorità, presumibilmente, sembrerebbe dubitare che le singole amministrazioni – quali emanazione del potere esecutivo e soggette al principio di stretta legalità – possano procedere ex se, in ragione di alcune pronunce emanate in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia, seppur aventi efficacia ultra partes, legittimamente ad una obliterazione di un norma oggi tuttavia vigente.
Il potere di disapplicazione da parte di una amministrazione
Di certo, non è revocato in dubbio che una norma dichiarata non conforme, in via pregiudiziale, debba incontrare un ostacolo nella sua applicazione allorquando un giudice nazionale si trovi a dover dirimere una quaestio iuris che presupponga il discernimento del corretto plesso normativo applicabile.
E’ infatti indubbio il potere del giudice di disapplicare le leggi.
Infatti, è stato ricordato che “qualora si tratti di disposizione del diritto dell’Unione europea direttamente efficace, spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna censurata, utilizzando – se del caso – il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell’ipotesi di contrasto provvedere egli stesso all’applicazione della norma comunitaria in luogo della norma nazionale”[4].
La giurisprudenza della Corte di Cassazione è univoca nel ritenere che il giudice nazionale, in quanto giudice dell’Unione, può giungere a disapplicare la norma interna contrastante con quella dell’Unione avente efficacia diretta senza l’intermediazione della Corte costituzionale[5].
Il giudice nazionale non può pertanto disattendere l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, che è l’unica deputata all’interpretazione delle norme UE, potendo eventualmente soltanto sollevare una questione pregiudiziale.
Ciò che sembrerebbe, invece, essere stato revocato in dubbio dall’Autorità Anticorruzione, seppur non espressamente indicato nel citato Atto di Segnalazione, è la sussistenza di un potere di disapplicazione di una norma interna, seppur dichiarata in via pregiudiziale non conforme, da parte di una amministrazione dello Stato.
Conclusioni
Sul punto, la Corte di Giustizia ha univocamente precisato che “la declaratoria dell’inadempimento, da parte di uno Stato membro, degli obblighi comunitari ad esso imposti implica, sia per le autorità giudiziarie sia per quelle amministrative del medesimo Stato membro, per un verso, il divieto assoluto di applicare il regime di esenzione fiscale dichiarato incompatibile e, per l’altro, l’obbligo di adottare tutte le disposizioni intese ad agevolare la piena efficacia del diritto comunitario (sentenze 13 luglio 1972, causa 48/71, Commissione/Italia (Racc. pag. 529, punto 7 della motivazione) e 22 giugno 1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo (Racc. pag. 1839, punto 33 della motivazione)” [6].
La declaratoria dell’inadempimento, da parte di uno Stato membro, degli obblighi comunitari ad esso imposti implica, sia per le autorità giudiziarie sia per quelle amministrative del medesimo Stato membro il divieto assoluto di applicare la norma dichiarata incompatibile
Quindi, le autorità amministrative possono, anzi sono obbligate, a procedere alla disapplicazione delle norme non conformi, qualora uno Stato membro sia incorso in una declaratoria di inadempimento.
E’ questo il caso delle sentenze della Corte di Giustizia in tema di subappalto?
La risposta è negativa.
Le sentenze della Corte di Giustizia, emesse in via pregiudiziale, costituiscono una regula iuris applicabile dal giudice nazionale in ogni stato e grado di giudizio, con la conseguenza che la sentenza della Corte di giustizia è fonte di diritto oggettivo.
Quindi il giudice nazionale – quale giudice dell’Unione – è il soggetto deputato all’applicazione al caso concreto dalla corretta regola di diretto, procedendo alla disapplicazione della norma interna non conforme.
Altro, invece, è il caso di una pronuncia emessa dalla Corte quale frutto della fase contenziosa di un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione Europea (ovvero da altro Stato membro), mosso a valle di una procedura di infrazione.
Qualora lo Stato in causa non si conformi al parere nel termine fissato dalla Commissione emesso a seguito della chiusura della fase pre-contenziosa della procedura di inadempimento, la Commissione, ovvero lo Stato membro che abbia eventualmente avviato la procedura, sono legittimati a proporre ricorso per inadempimento alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
Se la Corte adita in via diretta, terminata la fase pre-conteziosa della procedura di infrazione, dovesse decidere nel senso di riconoscere la violazione del diritto comunitario da parte dello Stato ritenuto inadempiente, quest’ultimo ha l’obbligo di porre immediatamente rimedio alla violazione accertata, anche attraverso le proprie emanazioni del potere esecutivo.
La declaratoria di inadempimento è pertanto il provvedimento con cui viene sancita in via diretta la effettiva violazione del diritto comunitario.
Solo dopo l’emanazione della citata declaratoria, anche le amministrazioni sono titolate a non applicare le norme non conformi. In assenza di tale declaratoria, però, il solo potere dello Stato che risulta legittimato a poter disapplicare una norma non conforme, dichiarata tale in via pregiudiziale, è il potere giudiziale, attraverso l’attività interpretativa e sussuntiva propria del potere pretorio quale strumento di risoluzione delle controversie.
Le amministrazioni, invece, seguendo il ragionamento anzi tratteggiato, quale strumento del potere esecutivo, non potrebbero che applicare la norma nazionale non conforme, fino all’intervento adattivo del legislatore il quale non può “sottrarsi all’obbligo di adattare la sua legislazione nazionale a quanto prescritto” (cfr. Corte giust. 25 ottobre 1979, causa 159/78).
Venendo, quindi, al fronte italiano, la Repubblica Italiana, come noto, è costretta a fronteggiare l’ennesima procedura di infrazione europea avviata dalla Commissione Europea con n. 2018/2273, a mezzo della quale viene contestata la violazione delle direttive comunitarie da parte del vigente Codice dei contratti pubblici, anche e non solo, con riferimento al limite del subappalto.
Ad oggi, però, il citato procedimento istaurato dalla Commissione, è ben lungi dall’essere concluso e pertanto, rebus sic stantibus, alcuna declaratoria di inadempimento è stata promulgata nei confronti dell’Italia, circostanza che, secondo quanto sopra rassegnato, non sembrerebbe consentire alle amministrazioni pubbliche, quali emanazione del potere esecutivo, di procedere alla disapplicazione del limite, essendo tale potere, almeno fintanto che lo Stato italiano non sia dichiarato inadempiente a seguito della conclusione del procedimento di infrazione, appannaggio esclusivamente del giudice dell’Unione.
Alla luce di quanto sopra rammentato, appare ancora più cogente l’esigenza di procedere in via legislativa ad una risistemazione del plesso normativo oggi stabilito dall’articolo 105 del d.lgs. 50/2016, al fine di impedire, come stigmatizzato dall’Autorità Anticorruzione, che le singole amministrazioni predichino regimi giuridici in tema di subappalto in prassi amministrative difformi e variegate, foriere di un crescente motivo di contenzioso.
[1] Corte cost., 11 luglio 1989, n. 389
[2] Corte giust. 25 ottobre 1979, causa 159/78, Commissione c. Italia; 15 ottobre 1986, causa 168/85, Commissione c. Italia; 2 marzo 1988, causa 104/86, Commissione c. Italia.
[3] Corte cost. n. 170/84
[4] Corte cost. 25 luglio 2014, n. 226; ordinanza n. 207 del 2013; sentenze n. 75 del 2012, n. 28 e n. 227 del 2010
e n. 284 del 2007
[5] Cass. 26 settembre 2014, n. 20435, Foro it., Rep., 2014, voce Tributi in genere, n. 1884; 4 maggio 2012, n.
6756, id., 2012, voce Previdenza sociale, n. 267; 29 agosto 2011, n. 17682, id., 2011, voce Istruzione pubblica, n. 448;
29 dicembre 2010, n. 26285, id., 2011, voce Unione europea e Consiglio d’Europa, n. 1044
[6] Corte giust. 19 gennaio 1993 causa C-101/91.
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