Sono dovuti gli incentivi per funzioni tenciche nel caso di affidamento diretto “mediato” per lavori entro 150mila euro?

(Corte dei Conti, sezione regionale Emilia Romagna, deliberazione n. 33/2020)

Premessa

Ha un certo rilievo il quesito portato all’attenzione della sezione emiliana della Corte in tema di rapporti tra incentivi per le funzioni tecniche (ex art. 113 del Codice dei contratti) ed una delle nuove fattispecie di affidamento introdotte dalla legislazione c.d. Sblocca Cantieri (in particolare dalla legge 55/2019) nell’articolo 36, comma 2, lett. b) del decreto legislativo 50/2016.

Si allude alla c.d. fattispecie di affidamento diretto “mediato” dal confronto tra preventivi per i lavori nel range di importo 40/150mila euro. Il problema, semplificando, visto che il legislatore è stato comunque parco di riferimenti puntuali per il RUP è se tale competizione (pur definita come affidamento diretto) possa sostanziare una vera e propria micro competizione aprendo alla possibilità di erogare l’incentivo in argomento.

Il quesito

Il rappresentante di una provincia emiliana pone quindi il quesito finalizzato a comprendere se possa ritenersi  corretto affermare “che l’affidamento di lavori, servizi e forniture effettuato in applicazione del secondo comma, lettera b), dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dalla legge n. 55/2019, previa valutazione di tre o più preventivi, nel caso di lavori, e per i servizi e le forniture, di almeno 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato, nel rispetto del principio di rotazione, oltre che in co-presenza di tutti gli altri requisiti individuati da precedenti pronunce della magistratura contabile (…) configuri “una procedura comparativa” idonea a dar luogo alla erogazione degli incentivi previsti dall’art. 1131 del d.lgs. n. 50/2016 e dal vigente regolamento provinciale in materia”.

La risposta

Secondo il Collegio, il quesito può essere risolto secondo l’orientamento già tracciato dalla giurisprudenza della Corte dei conti – tra le altre la  Sez. reg. contr. Marche  delib. 17 novembre 2010, n. 54; Sez. autonomie, delib. n. 3/2014/SEZAUT; delib. n. 5/2006/SEZAUT- .

La sezione prima (Sez. Marche) citata ha chiarito che “In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. deliberazione n. 185/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Lombardia). Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. deliberazione n. 190/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Lombardia). Si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. deliberazione n. 186/2017/PAR della Sezione regionale di controllo per la Toscana). Sul punto si evidenzia, inoltre, quanto affermato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione n. 6/2018/QMIG. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture. In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo. Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente). La Sezione delle Autonomie, infine, ribadisce che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati”.

Nella fattispecie sussiste il presupposto della gara?

Alla luce di tali premesse, il primo problema è quello di comprendere se nella fattispecie dell’affidamento diretto “mediato” dalla valutazione di tre preventivi si sia in presenza o meno di una “gara” ovvero se il presupposto esista o meno. Si tratta, come detto, del presupposto cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.

Nel caso di specie, conferma il collegio, il presupposto in parola può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.

In questo senso, prosegue la delibera, anche l’ANAC, nelle proprie Linee guida, configura la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 quale procedura comparativa, laddove ravvisa che anche l’affidamento diretto avviene “nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1, (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici” (Cfr. punto 3.1. delle Linee guida).

Le condizioni per l’erogabilità dell’incentivo

Risposto quindi affermativamente, la sezione ribadisce che ai fini della corretta (legittima (erogabilità), rimane fermo che gli incentivi dovranno essere corrisposti nel rispetto del disposto dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede l’appostamento di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio dell’ente, in un fondo destinato all’incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non superiore al 2 per cento delle stesse risorse, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici elaborato secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti (art. 21 d.lgs. n. 50/2016).

Questo articolo è stato scritto da...

Dott. Stefano Usai

Vice segretario del Comune di Terralba (Or)