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( vote)In base alla lettura congiunta dell’art. 36
del Codice e delle Linee guida ANAC n. 4, si può rilevare che, nel caso
in cui la stazione appaltante faccia ricorso ad una procedura negoziata,
preceduta dalla pubblicazione di un avviso di indagine di mercato, la
procedura di scelta del contraente è strutturata in due fasi (la fase
preliminare di manifestazione di interesse o cd. prequalifica e quella di
formulazione dell’offerta), le quali, ancorché legate da un nesso di
stretta strumentalità sono, tuttavia, autonome, dal momento che solo con la
trasmissione della lettera di invito si instaura una relazione giuridicamente
vincolante tra l’operatore economico e la stazione appaltante, facendo
acquisire al primo la qualità di “candidato” alla procedura nonché di “offerente”
ovvero di soggetto che, mediante la presentazione dell’offerta, assume un
effettivo e concreto impegno nei confronti della stazione appaltante anche sotto
l’aspetto della modalità di partecipazione alla gara e di esecuzione del
contratto (cfr. TAR Friuli Venezia
Giulia, sez. I, 23 luglio 2018, n. 259, nonché TAR Campania, Napoli, sez.
VIII, 14 marzo 2019, n. 1431, secondo la quale “la fase esplorativa e la fase di vera e propria competizione – o
di gara ancorché con procedura negoziata – devono essere tenute nettamente
distinte” dal momento che nell’avviso pubblico di manifestazione di
interesse “non vi è ancora alcuna
selezione tra i partecipanti e l’interesse perseguito è solo di tipo
esplorativo”).
Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, “la c.d. fase di prequalifica, costituisce una fase preliminare, prodromica alla gara vera e propria, mediante la quale la stazione appaltante si limita a verificare la disponibilità del mercato e, quindi, ad individuare la platea dei potenziali concorrenti da invitare alla procedura di affidamento in senso proprio mentre solo in fase di presentazione delle offerte è necessario provare in concreto la sussistenza dei requisiti di ordine generale e speciale in capo ai soggetti invitati” (Cons. Stato, sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; nonché TAR Campania, Napoli, sez. I, 24 gennaio 2018, n. 481).
Dalla valenza meramente esplorativa dell’avviso di indagine di mercato la giurisprudenza ha fatto discendere diverse conseguenze tra queste la possibilità anche per le imprese prequalificatesi singolarmente di partecipare in ATI ad una gara.
La validità della costituzione di un’ATI va giudicata solo con riferimento al momento della formulazione dell’offerta, per cui sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche allorquando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2017 n. 2896).
Ne deriva che le imprese prequalificatesi singolarmente possono legittimamente partecipare in ATI alla procedura di gara. La norma riconosce dunque la possibilità per gli operatori economici invitati di costituire associazioni temporanee di imprese e non può essere interpretata diversamente in quanto si darebbe spazio ad un’esegesi inutilmente restrittiva in ordine alla possibilità di utilizzare lo strumento dell’associazione temporanea di imprese non previsto dalla normativa vigente in materia.
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