Incentivi e locazione finanziaria per la realizzazione di opera pubblica

(Corte dei Conti, regione Veneto, deliberazione n. 20/2020)

Premessa

La sezione affronta le problematiche poste da alcuni quesiti in tema rapporti tra gli incentivi per funzione tecniche e la locazione finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche. In particolare il quesito era diretto a comprendere se sia o meno “possibile riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un’opera pubblica, qualora:

a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria risulti allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto dell’apposito regolamento dell’Ente, sull’importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;

b) tale quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall’art. 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di RUP, direzione lavori, ecc.) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;

c) sia rispettata la condizione prevista dall’art. 187, comma 1, ultima parte, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto del contratto principale.

1. Le voci incentivabili

La sezione, dopo l’ampio richiamo sulla disciplina e sulle recenti modifiche, si sofferma sulle voci incentivabili che devono essere intese di stretta interpretazione (ovvero non è possibile una interpretazione analogica).

In particolare, in delibera si rammenta che l’attuale codice in vigore prevede, in maniera innovativa, l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione (come già evidenziato dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana della Corte dei conti, con deliberazione n. 186/2017/PAR). Detta novità accompagna l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi tecnici, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.

I nuovi incentivi, comunque, non sono sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della normativa previgente: come precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, legge 28 gennaio 2016, n. 11), questo compenso infatti è diretto a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione.

La tassatività dell’elencazione predetta emerge – si legge in deliberazione – dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” inoltre, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma, deve essere considerato anche il principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica, come anticipato, la non estensibilità in via analogica.

2. Incentivo e locazione finanziaria per la realizzazione dell’opera pubblica 

Le considerazioni del Collegio, in ordine alla possibilità di riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, non possono prescindere dall’esame dell’applicabilità della ricostruzione effettuata dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione n.15/ 2019/QMIG in relazione alla fattispecie della concessione.

Detta fattispecie, seppure trovi disciplina in una differente parte del codice, viene normalmente ricondotta, per struttura e funzioni, alla categoria dei contratti di “Partenariato pubblico privato” (cfr. la recente deliberazione n. 359/2019/PAR della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, relativa al differente problema della escludibilità del tetto del 49% del costo complessivo dell’investimento di cui al comma 6 dell’art. 180 del canone di disponibilità di cui al comma 4 dello stesso articolo), entro cui appunto rientra la locazione finanziaria per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità.

La particolarità, imprescindibile, è che l’art. 113 del Codice, menzionando unicamente gli “appalti di lavori, servizi e forniture”, sembrerebbe, secondo la sezione, escludere gli altri contratti pubblici.

D’altra parte, continua la deliberazione, l’art. 164, comma 2, relativo alle concessioni, stabilisce che: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai princìpi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.

Occorre chiarire, sottolinea la sezione, se tale o rinvio debba essere inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della compatibilità, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche.

3. I precedenti della sezione su incentivi e locazione finanziaria

Già la stessa Sezione, in passato, ha sostenuto l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione alle concessioni (deliberazioni n. 198/2018/PAR e n. 455/2018/PAR) valorizzando in particolare la nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione (ferma restando la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata all’operatore economico). L’ipotesi estensiva, si legge nella deliberazione, “appariva confortata dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”. La tesi non è stata ritenuta condivisibile dalla sezione delle Autonomie.

Ques’ultima, infatti, chiamata a pronunciarsi in merito ha espresso – questione di massima – un riscontro negativo fondato essenzialmente sul dato normativo.

In particolare, con la questione di massima si è puntualizzato il principio di diritto per cui “gli incentivi (…) sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.

Il pronunciamento della Sezione delle Autonomie ha espressamente valorizzato alcuni profili:

a) la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo, elemento non irrilevante tenuto conto che il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie, oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, sicché la lettura della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, posto che essa indica puntualmente gli àmbiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda;

b) la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”;

c) il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente ed in forma tipica dal legislatore, non potendosi diversamente interpretare il tenore del comma 5-bis dell’art. 113 che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti di appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale;

d) le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto, essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, il che porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario, concludendosi che “in realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.

La Sezione delle Autonomie ha inquadrato la vicenda in un ambito generale che “tiene conto anche delle criticità che potrebbero emergere sotto il profilo finanziario, evidenziando inoltre, in relazione alla possibile soluzione (prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il parametro di riferimento per la quantificazione del fondo nell’importo posto a base di gara, l’implicazione critica consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità”.

4. La locazione finanziaria

Giungendo al merito della questione posta, la sezione affronta in modo diretto, e come primo argomento, il profilo sistematico (relativo all’inquadramento della locazione finanziaria).

Testualmente, in delibera si legge che la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è disciplinata dall’art. 187 del Codice. La norma in parola si colloca nella parte IV, dedicata ai contratti di Partenariato pubblico privato e contraente generale, ai quali, per la previsione di cui all’art. 179: “si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili” (co. 1) e, sempre in quanto compatibili: “le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all’articolo 164” (comma 2).

Vengono pertanto escluse dall’àmbito di applicabilità ai contratti di partenariato le norme contenute nel titolo V della Parte II, ivi compreso l’art. 113. Ragionamenti diversi, prosegue l’estensore, non troverebbero avvallo dalla sezione delle Autonomie per le stesse ragioni – semplificando – desumibili dall’intervento sopra richiamato.

Anzi sono proprio le riflessioni della sezione delle Autonomie che possono considerarsi dirimenti rispetto alla fattispecie all’odierno esame ed in particolare la mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.

Questo aspetto è stato ben evidenziato dalla Sezione rimettente, che aveva colto l’importante differenza rispetto al caso dei contratti di appalto, nei quali: “gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’àmbito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 96/2019/PAR).

5. Gli ostacoli al riconoscimento dell’incentivo

Proprio l’ultimo aspetto pare essere l’elemento che costituisce ostacolo al riconoscimento dell’incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, posto che la sua funzione (anche) di finanziamento, implica che manchi nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.

Lo stanziamento di spesa, nel quadro normativo vigente, costituisce sicuramente l’elemento centrale per la configurabilità della previsione incentivante, in questo senso proviene la conferma della giurisprudenza consultiva contabile “in base alla quale la propedeuticità del regolamento ai fini del perfezionamento del diritto non impedisce che quest’ultimo possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR; Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 353/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 177/2017/PAR)”.

L’ipotesi di un finanziamento successivo – secondo la prospettazione posta dal sindaco istante -, “che sembra subordinare il riconoscimento degli incentivi al successivo trasferimento” alla stazione appaltante “da parte del soggetto finanziatore, non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che in tal caso le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell’onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a tal fine.

Sempre secondo l’insegnamento della deliberazione 15/SEZAUT/2019/PAR, gli incentivi sono stati individuati “espressamente ed in forma tipica dal legislatore”, dovendosi interpretare il riferimento ai capitoli di spesa per contratti di appalto come condizione per escludere l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale; una differente copertura dei relativi oneri non potrebbe pertanto legittimamente rientrare nell’àmbito di applicabilità della norma incentivante”.

In questo senso gli stessi principi contabili (e precisamente l’Allegato 4/2 al decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118) relativamente all’operazione di leasing in costruendo, prevedono che i canoni periodici debbano essere registrati distinguendo la parte interessi, da imputare in bilancio tra le spese correnti, dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi prestiti della spesa, mentre al termine del rapporto contrattuale la spesa per l’esercizio del riscatto è registrata tra le spese di investimento. È quindi presente uno degli elementi che, in relazione agli appalti, consentono di riconoscere l’incentivabilità delle funzioni tecniche ed al tempo stesso la non rilevanza del relativo onere per quanto riguarda la spesa per il personale, vale a dire la natura della spesa, ben individuata, che non è spesa per il personale.

Quest’ultima annotazione non pare sufficiente, secondo la sezione, a superare l’ostacolo della mancanza di una voce di spesa dedicata, in quanto evidentemente la spesa per il riscatto del bene non coincide con l’importo posto a base di gara (ed anche qualora astrattamente i due importi coincidessero, differente sarebbe la natura della spesa, per quanto non inerente al personale).

Del resto, lo stesso art. 113, se al secondo comma specifica, come visto, quali sono le funzioni incentivabili, al primo determina su quali specifici oneri ne va parametrata la remunerazione, ed essi sono oneri inerenti alla realizzazione dell’appalto (“Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”). Pertanto, se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per il riscatto, si sarebbe al di fuori dell’ambito applicativo della norma incentivante, e se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per l’appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio dell’amministrazione. Entrambe le due condizioni, invece, appaiono come visto indispensabili.

6. La conclusione (negativa)

La risposta negativa – alla possibilità di ritenere incentivabile la struttura della locazione finanziaria – sembra avvallata anche dalla recente pronuncia della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che, investita di questione analoga, ha rilevato che il principio di diritto enunciato dalla 15/ SEZAUT/2019/PAR trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali rientranti nelle forme di Partenariato pubblico privato, ha ritenuto di dover adottare “un’interpretazione estensiva della suindicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in costruendo” (deliberazione n. 311/2019/PAR, ed orientamento poi confermato dalla successiva deliberazione n. 429/2019/PAR della medesima Sezione).

Il Collegio, conclude – pur consapevole delle ragioni di ordine sistematico evidenziate -, che, data la ratio della previsione di funzioni incentivabili, ritenendo che il quadro normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale della stazione appaltante per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità.