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( votes)Dando un’occhiata alle recenti indicazioni giurisprudenziali in tema di commissione giudicatrice, al netto delle previsioni chiare degli artt. 77 e 78 del d.lgs. 50/2016 che costituiscono l’architettura di base, su cui si innestano le specificazioni proprie connesse ai casi concreti, restano spunti importanti meritevoli di osservazione.
Commissione giudicatrice: la sentenza del TAR Sicilia
Interessante la sentenza n. 2404 del TAR Sicilia Palermo sez. II 16/10/2019, con la quale la Corte richiamando un consolidato principio giurisprudenziale, rammenta che, “nelle gare pubbliche, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione giudicatrice deve essere composta da esperti nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto, ma non necessariamente in tutte e in ciascuna delle materie tecniche e scientifiche o addirittura nelle tematiche alle quali attengono i singoli e specifici aspetti presi in considerazione dalla lex specialis di gara ai fini valutativi; inoltre i dati, in base ai quali ritenere presente una preparazione specifica dei componenti la commissione, possono essere legittimamente costituiti dal possesso del titolo di studio” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556; 15 settembre 2015, n. 4316; sez.VI, n.6297/2009).
Nel caso di specie era venuta in rilievo da parte di una della parti in causa, la considerazione per la quale, l’esito della gara avrebbe potuto essere differente nel caso di diversa composizione della commissione giudicatrice. Nel caso di specie è stato fatto rilevare in sede decisionale che il commissario la cui nomina è stata contestata, era in possesso di un titolo di studio (laurea in Ingegneria) il cui corso di studi generalmente prevede un esame in informatica.
Le pronunce del Consiglio di Stato nel 2019
Immancabile sentenza relativa all’attendibilità delle valutazioni della commissione giudicatrice e dell’eventuale giudizio del giudice amministrativo. Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7270 del 24/10/2019 ha precisato che “in sede di gara pubblica, il giudice di legittimità può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità delle valutazioni tecniche eseguite dalla Stazione appaltante, al fine di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con utilizzo delle regole conformi a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, ma non può sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito: sicché, a fronte dei giudizi tecnici della Commissione giudicatrice, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità o incongruenze, né palesi illogicità o travisamenti” (Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279).
Altra interessante pronuncia è quella del Consiglio di Stato sez. V 30/10/2019, n. 7417, la quale esprimendosi su una possibile ipotesi di incompatibilità del presidente della commissione giudicatrice, rammenta che: “l’incompatibilità del presidente della Commissione giudicatrice in relazione alle funzioni precedentemente svolte di verifica dei requisiti di partecipazione, va rilevato che l’art. 77, comma 4, prevede l’incompatibilità in relazione alle funzioni od incarichi tecnici od amministrativi relativi al contratto. Il fondamento di razionalità della norma è quello della separazione delle funzioni tra chi predispone il regolamento di gara e chi è chiamato ad applicarlo, a tutela della trasparenza della procedura, sì che tale situazione non appare configurabile nel caso di specie.
Il codice dei contratti pubblici, l’ANAC e altre interessanti sentenze
Giova aggiungere ancora che, nelle more dell’approvazione dell’albo nazionale, non trova applicazione la disciplina di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016, in virtù della quale i membri delle Commissioni giudicatrici devono essere scelti tra i soggetti esperti nella materia oggetto di gara, non appartenenti alla stazione appaltante, operando il regime transitorio di cui al richiamato art. 216, comma 12.
Tra l’altro la stessa Anac con una interessante Delibera del 01/09/2019, la n. 760, sottolinea che l’art. 77 co. 4 del Codice risponde all’esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara da quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (ex multis cfr.Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2019,n. 283; Cons. Stato, III, 22 gennaio 2015, n. 226; Cons. Stato, Ad Plen., 7 maggio 2013, n. 13); in definitiva, tale divieto è destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale,definendo i contenuti e le regole della procedura (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191). Che la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato, a più riprese, come tale causa di incompatibilità vada accertata in concreto,escludendo dalle commissioni di gara soltanto coloro che abbiano svolto un’attività effettivamente idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e a condizionare l’esito della gara (ex multis, Cons. St., sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; sez.VI, 21 luglio 2011, n. 4438; 29 ottobre 2010, n. 9577). Nella fattispecie de qua, il presidente di commissione tra le altre cose aveva preliminarmente approvato la documentazione di gara; tale approvazione degli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma, essendo un controllo preventivo di merito, implica necessariamente un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione –una piena condivisione; pertanto l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice (in tal senso TAR Brescia, 4 novembre 2017, n. 1306; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040).
Si segnala in chiusura che il TAR Catania, 14.10.2019 n. 2377 richiamando il Consiglio di Stato, sez. V, con decisione del 27/02/2019, n. 1387, ha condivisibilmente affermato che il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta. Quanto alla commistione di funzioni rilevabile nel caso in questione, non può che condividersi il principio affermato da Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n. 193, secondo il quale sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P., ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.
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