Incompatibilità del RUP: l’approdo definitivo della recente giurisprudenza

Premesse

La recente giurisprudenza sembra aver raggiunto l’approdo definitivo in tema di incompatibilità del RUP e, in definitiva, sul ruolo che il RUP – nella sua centralità – deve rivestire nell’ambito del procedimento amministrativo contrattuale che conduce all’assegnazione, eventuale, dell’appalto.

E’ bene annotare che se nell’ambito della  fase civilistica i contorni ed i compiti del RUP sono bene evidenziati rispetto alle figure che si devono, più propriamente, occupare dell’esecuzione del contratto – direttore dei lavori e direttore dell’esecuzione -, emergendo quanto, tra gli altri, dalle linee guida ANAC n. 3 e soprattutto dal DM 49/2019 contenente il regolamento relativo all’ approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione, altrettanto non si può dire per la fase pubblicistica.

Nella fase pubblicistica, intendendo dal momento dell’avvio all’aggiudicazione dell’appalto, invece, i contorni compiti/funzioni (e conseguente incompatibilità) del RUP appaiono maggiormente sfumati.

Nell’ambito pubblicistico, infatti, pur confermando l’articolo 31 del codice e le linee guida ANAC n. 3 la centralità del RUP quale autentico dominus della procedura, non risultano ancora chiari i poteri (soprattutto in relazione all’adozione degli atti a valenza esterna come, ad esempio, le esclusioni) e, appunto, la questione della incompatibilità determinata dal fatto di aver svolto più “compiti” e/o funzioni/incarichi amministrativi (richiamati dal comma 4 dell’articolo 77 del codice dei contratti come determinanti incompatibilità a svolgere altri ruoli all’interno della commissione di gara).      

La recente giurisprudenza sembra aver raggiunto l’ approdo definitivo in tema di incompatibilità del RUP e, in definitiva, sul ruolo che questo soggetto – nella sua centralità – deve rivestire nell’ambito del procedimento amministrativo contrattuale

1. La recente giurisprudenza

Si deve alla recente sentenza, in particolare del TAR Sicilia, Catania, sez. I, sentenza del 14 ottobre 2019 n. 2377, il rinnovato – in realtà mai assopito – interesse per la posizione del RUP all’interno del procedimento amministrativo d’appalto.

Nel caso trattato dal giudice siciliano, la stazione appaltante, una ASL, ha espletato un procedimento di gara – con la presenza della commissione di gara – gestito sostanzialmente/esclusivamente dal RUP il quale ha svolto la funzione di predisposizione degli atti di gara, ha nominato la commissione, ha assunto il ruolo di presidente e soggetto deputato – in sintesi – ad effettuare la valutazione delle offerte e quindi ad aggiudicare la stessa commessa.

Un ricorrente si duole di questa situazione caratterizzata – a suo dire – da una carenza di oggettività/terzietà e quindi di trasparenza nel procedimento avendo – in effetti – un unico soggetto predisposto gli atti di gara, le regole della procedura diventando poi anche arbitro dell’applicazione delle disposizioni.          

E ciò, si legge in sentenza, secondo parte ricorrente “in violazione dell’art. 77 comma 4 del D.lgs. n. 50/2016, che intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole”

2. La sentenza

Il giudice condivide l’assunto. Secondo il giudice siciliano, “tale coacervo di funzioni non appare compatibile” con i principi di trasparenza e terzietà che devono presidiare l’avvio e lo svolgimento della gara.

In tema, si rammenta la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, con decisione del 27 febbraio 2019, n.1387, che  “ha (…) affermato che il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, cit. è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione giudicatrice, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta”.

Quanto alla commistione di funzioni il giudice condivide il principio affermato da altro precedente del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza del 09 gennaio 2019, n.193), secondo cui sussisterebbe “in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il RUP, ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato, e ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente”. Quindi una ipotesi del tutto analoga a quella trattata dal giudice siciliano.

La radicalità del vizio, prosegue il giudice, invalida la procedura fin dalla sua indizione con contestuale nomina della commissione giudicatrice, del soggetto delegato alle attività amministrative e del RUP, imponendone la riedizione.

Da notare, e non si sottovaluti la rilevanza, che la sentenza del giudice siciliano prende in considerazione il comma 4 dell’articolo 77 già modificato per effetto del decreto legislativo correttivo 56/2017 in cui si rimette alla stazione appaltante la decisione sul ruolo del RUP in seno alla commissione di gara ovvero se possa o meno farvi parte.

La sentenza sembra aver reso sostanzialmente annullato la prerogativa della stazione appaltante di decidere considerato che l’incompatibilità, secondo l’orientamento del giudice siciliano e del Consiglio di Stato, richiamato  – come si vedrà più avanti – fanno emergere l’incompatibilità dalla dirimente circostanza che il responsabile unico del procedimento abbia predisposto le “regole” della gara.

Ciò è sufficiente perché vi sia incompatibilità del RUP e precludere ogni possibilità di applicare le disposizioni (da lui stesso redatte) diventando, in sostanza, arbitro unico del procedimento d’acquisto. E’ questa, in definitiva, una situazione che la stazione appaltante deve evitare.  

La sentenza prende in considerazione il comma 4 dell’articolo 77 già modificato per effetto del decreto legislativo correttivo 56/2017 in cui si rimette alla stazione appaltante la decisione sul ruolo del RUP in seno alla commissione di gara ovvero se possa o meno farvi parte.

3. La posizione del Consiglio di Stato 

Il Consiglio di Stato (nella sentenza n. 1387, richiamata dal giudice siciliano), prende in considerazione, però ante modifica apportata al codice dei contratti all’articolo 77 dal decreto correttivo 56/2017, la posizione di un RUP coinvolto solo parzialmente in compiti/funzioni amministrative afferenti il procedimento d’appalto.    

Anche in questo caso, la questione posta è la compatibilità, in questo caso, del responsabile del procedimento a far parte della commissione di gara.

In sentenza si riconosce come sia “dibattuta (…) la questione interpretativa dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nel testo anteriore alla novella), inerente il quesito se possa svolgere le funzioni di presidente della Commissione (come avveniva nel vigore del previgente art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006) anche il RUP.”

Nella fattispecie in esame, prosegue il giudice di Palazzo Spada, in cui “il RUP non ha anche predisposto gli atti di gara, redatti da altra unità organizzativa dell’Amministrazione, e peraltro riproduttivi della lex specialis delle precedenti procedure per l’affidamento del medesimo servizio, la soluzione del quesito appare al Collegio che possa essere prudentemente positiva”.

La norma contenuta nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 – prosegue il giudice – può infatti essere interpretata nel senso che “l’eventuale incompatibilità del RUP debba essere comprovata, sul piano concreto e di volta in volta, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al Responsabile Unico del Procedimento ed alla Commissione”. 

In sostanza, costituisce un preciso onere della ricorrente fornire tutti gli elementi di prova sull’esistenza di possibili e concreti condizionamenti, del componente in questione, in relazione all’attività di RUP.

In caso contrario il solo dato astratto del coinvolgimento non può ritenersi sufficiente per annullare l’aggiudicazione (e/o annullare le valutazioni/esclusioni adottate).

Il giudice d’appello è chiaro nel precisare che “il fondamento ultimo di razionalità della disposizione dell’art. 77, comma 4, è quello per cui chi ha redatto la lex specialis non può essere componente della Commissione, costituendo il principio della separazione tra chi predisponga il regolamento di gara e chi è chiamato a concretamente applicarlo una regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, e dunque a garanzia del diritto delle parti ad una decisione adottata da un organo terzo ed imparziale mediante valutazioni il più possibile oggettive, e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta”.

Ciò confermerebbe l’assunto secondo cui il ruolo di RUP con le funzioni di presidente o componente della commissione deve ritenersi “precluso allorchè sussista la concreta dimostrazione che i due ruoli siano incompatibili, per motivi di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082)”.

4. Eccezioni alla regola dell’incompatibilità del RUP

Se la questione della incompatibilità del RUP a svolgere più ruoli nell’ambito del procedimento di acquisto deve ritenersi definita con il chiarimento espresso dalla sentenza del Tar Catania, una diversa prospettiva emerge dalla sentenza del Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza del 30 settembre 2019 n. 1251 in cui si ammette che tale principio di terzietà non ha un valore assoluto ma risulta “derogable” nel caso di carenza di organico della stazione appaltante e di non complessità del procedimento di gara.

Nel caso trattato dal giudice pugliese, il ricorrente ha censurato l’illegittima nomina della commissione di gara e violazione dell’articolo 77 del codice considerato che il presidente della commissione aveva ricoperto molteplici ruoli (compreso quello del RUP e del direttore dell’esecuzione del contratto).  

Secondo il giudice, il ragionamento espresso dal ricorrente non poteva ritenersi persuasivo “in quanto va considerato”, si legge nel decisum, “in primis, che viene in evidenza una procedura di tipo negoziato, che si caratterizza per la semplificazione della stessa, compresa la possibilità di cumulare più ruoli nell’appalto, e, in secundis, che la gara è stata bandita da un Istituto di istruzione secondaria superiore, nel quale non esistono sempre figure qualificate intermedie rispetto al dirigente scolastico, né altre professionalità, che possano essere proficuamente utilizzate per lo svolgimento dei compiti in questione”.

Già lo stesso giudice (TAR Puglia, sez. I, 27 marzo 2018 n. 459) aveva avuto modo di esprimersi nello stesso modo rilevando che “che l’originaria previsione dell’art. 77, comma 4, del d.lgs n. 50/2016 è stata modificata dall’art. 46, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 56/2017, prevedendosi che “la nomina del RUP a membro della commissione di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, come pure richiamato dal parere Cons. St. del 2 agosto 2016 n. 1767, reso sulle Linee guida ANAC n. 3 del 26 ottobre 2016, favorevole ad un approccio interpretativo della norma che escluda forme di automatica incompatibilità del RUP”.

In sentenza, quindi, si rileva come non sia il caso di discostarsi da quanto emerso in giurisprudenza già sotto l’egida dell’articolo 84 del pregresso codice dei contratti “che richiedeva la concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione, e non essendo stato fornito, nel caso di specie, il benché minimo principio di prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al funzionario di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565)”.

Se la questione della incompatibilità del RUP a svolgere più ruoli nell’ambito del procedimento di acquisto deve ritenersi definita con il chiarimento determinato dal fatto (o meno) che il responsabile del procedimento abbia predisposto le regole della gara (e per ciò stesso non può pretendere di applicare le proprie regole), una diversa prospettiva emerge dalla sentenza del Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza del 30 settembre 2019 n. 1251

5. La carenza di organico

Il giudice richiama il precedente del TAR Lazio, Latina, con sentenza del 23.2.2018, n. 101, che, pronunciandosi “nei confronti di un Istituto tecnico industriale ha affermato che la circostanza che la stazione appaltante sia un Istituto di istruzione, nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, deve indurre a ritenere legittima la partecipazione alla Commissione di gara del dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di R.U.P”.

Questo riferimento alla carenza di organico, oggettivamente, incrina la riflessione sull’incompatibilità del RUP: è difficile pensare che in certi casi il Responsabile Unico del Procedimento non possa essere incompatibile se svolge tutte le funzioni a prescindere dalla carenza di risorse umane. Nel senso che la stazione appaltante dovrebbe organizzare diversamente il procedimento amministrativo.    

Del tutto irrilevante, ai fini della censura, il rilievo sul ruolo di direttore dell’esecuzione attribuito al RUP. 

In sentenza si puntualizza che “quanto poi al ruolo di direttore dell’esecuzione, pure assunta nel caso in esame dal dirigente scolastico, si deve sottolineare come il Consiglio di Stato con sentenza del 4.2.2019, n. 819 abbia affermato che la novella di cui all’art. 46 d.lgs. n. 56/2017 ha fissato un temperamento al rigido principio di incompatibilità dei commissari di gara di cui all’originario testo dell’art.77 d.lgs. n. 50/2016, accogliendo consolidati orientamenti giurisprudenziali, la cui ratio non può essere limitata alla sola figura del RUP, ma va riferita a qualunque attore del ciclo di vita dell’appalto, e imponendo una verifica in concreto in ordine alle ragioni giustificative della preclusione”.

In tale ottica, “si potrebbe al massimo affermare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia” già  “fatto parte della Commissione di gara, ma certamente non la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo”.

Tale affermazione risulta già espressa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 819/2019 in cui si legge che “non emerge infatti alcuna ragione sistematica per riferire la ragione di incompatibilità a un incarico anteriore nel tempo in ragione delle preclusioni che – quand’anche sussistenti – deriveranno solo dall’assunzione di un incarico posteriore”.

6. Conclusioni operative sulla incompatibilità del RUP

La sentenza del TAR Catania in commento ha una particolare rilevanza considerato che – come  anticipato – rende praticamente ininfluente ogni decisione della stazione appaltante circa i rapporti RUP e commissione di gara come si dovrebbe dedurre dalla delega conferita dal comma 4, ultimo periodo, dell’articolo 77 del codice in cui si legge che la decisione sulla partecipazione o meno al collegio viene decisa dalla stazione appaltante.

Secondo il giudice siciliano, invece, anche per effetto dell’utilizzo delle argomentazioni del Consiglio di Stato (pur riferita ad una ipotesi ante modifica del comma 4 dell’articolo 77), ciò che rileva è il fatto che il responsabile del procedimento abbia predisposto le regole della gara.

Ciò determina, per ciò stesso, l’impossibilità di svolgere un ruolo imparziale e pertanto il RUP non può far parte della commissione di gara né, a questo punto, adottare atti definitivi del procedimento di gara (circostanza su cui la giurisprudenza sembra ancora divisa).

Si introduce, in sostanza, un principio di terzietà di funzioni riconducibile, a ben vedere, all’articolo 77 del codice ma che non risulta rinvenibili – in generale – nell’ambito del diritto amministrativo.

L’articolo 6 della legge 241/90, infatti, non introduce alcun principio di terzietà nel procedimento amministrativo visto che ammette che chi svolge l’istruttoria della procedura può anche adottare, se ne ha le competenze (ovvero dispone di poteri gestionali e può adottare atti a valenza esterna), l’atto finale del procedimento (art. 6, comma 1, lett. e)).

Alla luce di quanto, come già annotato anche in precedenti interventi, si ritiene opportuno che il RUP non faccia parte della commissione di gara e se il soggetto coincide con il dirigente/responsabile del servizio è opportuno che non presieda le proprie commissione di gara.

In questo senso, del resto, il TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 405/2019 e la stessa ANAC (con il parere contenuto nella deliberazione n. 760/2019) hanno, in tempi recenti, evidenziato l’incompatibiltà del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le “proprie” commissioni di gara (le commissioni di gara destinate ad aggiudicare gli appalti riconducibili al o settore/servizio assegnato).

Secondo la giurisprudenza e la “prassi” appena richiamati, l’attività svolta dal responsabile del servizio in ordine all’approvazione della legge speciale di gara non è una funzione/compito meramente “passivo” o “solo” d’ufficio ma costituisce un incarico “amministrativo” riconducibile alle funzioni richiamate nel comma 4 dell’articolo 77 del codice che determinano incompatibilità.

Il TAR Friuli Venezia Giulia,sez. I, 405/2019 e la stessa ANAC (con il parere contenuto nella deliberazione n. 760/2019) hanno, in tempi recenti, evidenziato l’incompatibiltà del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le “proprie” commissioni di gara (le commissioni di gara destinate ad aggiudicare gli appalti riconducibili al o settore/servizio assegnato).