Il Casellario Informatico ANAC ed il concetto di utilità

Annotazioni alla luce delle recenti pronunce del giudice amministrativo.

Premesse

L’articolo 213 del D.lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici) attribuisce ad ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) la vigilanza ed il controllo dei contratti pubblici, oltre all’attività di regolazione attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo ed altre modalità di regolazione flessibile.

Come è noto, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha molto rafforzato il ruolo di ANAC; ruolo che, seppure parzialmente ridimensionato a seguito delle ultime novità normative in materia di appalti e concessioni, si dispiega nelle funzioni para-legislative, di controllo, sanzionatorie e giudicanti.

Il presente contributo è volto all’approfondimento dell’attribuzione all’Autorità del compito di tenuta del cosiddetto Casellario Informatico ANAC.

1. Inquadramento ed evoluzione normativa del Casellario Informatico ANAC

La tenuta del Casellario Informatico era già prevista in favore dell’ex AVCP dal “vecchio” Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006) e dal relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione (D.P.R. 207/2010).

In base all’articolo 8, comma 2, lett. dd) del DPR 207/2010, oggi non più in vigore, il Casellario Informatico doveva contenere: da un lato, le informazioni tassativamente previste dal Regolamento e soggette ad iscrizione obbligatoria tra cui i provvedimenti di esclusione dalle gare, gli episodi di particolare negligenza professionale ecc…; dall’altro lato, «tutte le altre notizie…ritenute utili ai fini della tenuta del casellario».

La medesima impostazione è stata mantenuta anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016). Tuttavia, la versione originaria dell’articolo 213 stabiliva solamente che il Casellario Informatico avrebbe contenuto iscrizioni attinenti alle cause di esclusione disciplinate dall’art. 80, senza alcun riferimento alle “altre informazioni utili”.

E’ infatti solo con il c.d. Correttivo, il D.Lgs. 56/2017, che il comma 10 dell’articolo 213 è stato integrato in tal senso; sicché la norma ad oggi prevede che «l’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), dell’attribuzione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10, o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione di cui all’articolo 84».

Le categorie di notizie che devono essere inserite nel Casellario Informatico ANAC risultano quindi essere:

1. le notizie espressamente previste dall’articolo 80, in base al quale l’iscrizione è dovuta in caso di presentazione di falsa documentazione o false dichiarazioni, rese con dolo o colpa grave, nelle procedure di gara e negli affidamenti in subappalto;
2. le notizie ritenute “utili” dall’Autorità, a vario titolo (es. verifica dei gravi illeciti professionali, sussistenza dei requisiti di partecipazione, ecc…).

La tipologia di notizie che presenta maggiori problematicità riguarda proprio le notizie “utili”. La definizione di utilità riferita alla notizia destinata ad essere inserita nel Casellario Informatico ANAC assume infatti particolare rilevanza nei confronti delle imprese che intendono operare nel campo dei contratti pubblici.

Il presente contributo ha lo scopo di rendere chiaro sia alle Stazioni Appaltanti, sia agli operatori economici, come la giurisprudenza e la stessa ANAC hanno inteso il concetto di utilità della notizia ai fini dell’inserimento nel Casellario Informatico ANAC.

2. Ma come funziona il Casellario Informatico tenuto da ANAC?

Con Deliberazione del 6 giugno 2018 n. 533, l’Autorità ha emanato il Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In base al Regolamento, il Casellario Informatico ANAC risulta diviso in tre sezioni:

• La Sezione “A”: area pubblica (articolo 7). Tale sezione è liberamente accessibile e contiene tutte le informazioni relative alle attestazioni di qualificazione rilasciate dalle S.O.A., nonché le informazioni relative agli Organismi di attestazione;
• La Sezione “B”: area riservata alle S.A. e alle S.O.A. (articolo 8). È consultabile anche dagli operatori economici destinatari del provvedimento di annotazione per la visione della propria posizione, mediante presentazione di istanza all’ufficio competente, nelle more della definizione di una apposita procedura telematica di cui all’art. 10. La sezione “B” per gli o.e. qualificati e non qualificati contiene: ”a) le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione; b) le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, tra cui rientrano le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che hanno causato l’applicazione di penali nella misura indicata nelle Linee Guida emanate in materia o la risoluzione anticipata del contratto, dando evidenza di un eventuale giudizio pendente; c) le dichiarazioni relative agli avvalimenti, di cui all’art. 89, del codice, entro 30 giorni dall’aggiudicazione definitiva; d) i provvedimenti interdittivi a contrarre con le pubbliche amministrazioni e alla partecipazione a gare pubbliche di cui all’art. 14, d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81; e) le ulteriori misure interdittive che impediscono la partecipazione alle gare e la stipula dei contratti o subcontratti; f) i provvedimenti sanzionatori di natura pecuniaria e interdittiva comminati dall’Autorità; g) i provvedimenti di natura sanzionatoria adottati dall’Autorità di cui è già trascorso il periodo interdittivo dalla partecipazione alle gare; 5 h) le informazioni inerenti la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67, codice antimafia o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84, co. 4, del medesimo codice antimafia; i) le informazioni inerenti le cessazioni di attività risultanti dal registro delle imprese, ove comunicate; j) le comunicazioni effettuate dal Procuratore della Repubblica competente all’Autorità, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. l), circa l’omessa denuncia da parte dell’o.e. all’autorità giudiziaria di essere stato vittima dei reati previsti dagli artt. 317 e 629 c.p., k) le comunicazioni effettuate dal Prefetto al Presidente dell’Autorità ai sensi dell’art. 32, d.l. 24 giugno 2014 n. 90 circa l’adozione delle misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio alle imprese, dando evidenza di un’eventuale e successiva applicazione all’o.e. della misura del controllo giudiziario ex art. 34-bis, codice antimafia. 3. La sezione “B” per gli o.e. qualificati contiene anche: a) la perdita dei requisiti di qualificazione che dia luogo a ridimensionamento o decadenza dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici; b) gli avvalimenti utilizzati ai fini del conseguimento, da parte delle imprese ausiliate, dell’attestazione S.O.A., nonché l’elenco dei requisiti di cui all’art. 89 messi a disposizione dall’impresa ausiliaria; c) la perdita del requisito relativo al possesso del sistema di qualità aziendale riconosciuto dagli organismi di certificazione; d) la falsità delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione prevista dall’art. 84, co. 1, del codice; e) i certificati dei lavori utili al conseguimento dell’attestazione di qualificazione.”
• La Sezione “C”: area riservata all’Autorità (articolo 9) contiene tutti gli elementi informativi non presenti nelle altre Sezioni, comprese tutte le informazioni cancellate dall’area B a seguito dell’intervento di pronunce giurisdizionali o per il decorso del termine interdittivo. Contiene altresì gli elementi di dettaglio necessari all’Autorità per la gestione del sistema unico di qualificazione degli o.e. di cui all’art. 84, del codice, per l’implementazione del sistema del rating di impresa di cui all’art. 83, comma 10, del codice.

La stazione appaltante prima di poter stipulare un contratto di appalto deve (tra le altre cose) eseguire tutta una serie di controlli, senza i quali l’aggiudicazione non può diventare efficace.

Tra questi controlli vi è anche la verifica delle annotazioni sul Casellario Informatico ANAC, necessarie per valutare le cause di esclusione previste dall’art. 80 comma 5 lettere A), C), C-bis), C-ter), F), G) ed H) del D.Lgs. 50/2016.

Il controllo che la Stazione Appaltante effettua riguarda la Sezione B; come anticipato la sua consultazione non è consentita a chiunque, ma è limitata solo alle SOA e alle stazioni appaltanti. È quindi necessario che la Stazione Appaltante sia registrata sul sito dell’Autorità e abbia attivato il profilo “Consultazione casellario imprese”.

Una volta ottenuta l’abilitazione, basta recarsi sulla pagina internet del Casellario Informatico, tramite il sito di ANAC, dove comparirà una maschera nella quale indicare il proprio codice fiscale e la password.

Dopodiché, selezionando la voce “ricerca annotazioni”, si eseguirà la ricerca inserendo il codice fiscale dell’operatore economico in relazione al quale si sta eseguendo la ricerca.

Apparentemente il controllo sembra semplice e rapido, ma così non è.

Se a carico dell’impresa soggetta a verifica non ci sono annotazioni, il controllo è concluso positivamente; laddove invece vi siano annotazioni, la questione si complica.

Se infatti alcune annotazioni possono essere riferite a comportamenti talmente gravi da comportare senza alcun dubbio l’esclusione dell’impresa, possono esservi annotazioni che non incidono direttamente e certamente in maniera negativa sull’affidabilità dell’impresa o che sono risalenti nel tempo. In quest’ultimo caso la Stazione Appaltante dovrà effettuare un controllo discrezionale, caso per caso.

3. Le linee guida ANAC n. 6

Per aiutare le Stazioni Appaltanti a valutare la rilevanza delle annotazioni sul Casellario Informatico, con delibera del Consiglio n. 1293 del 16 novembre 2016, ANAC ha adottato le linee guida n. 6 recanti “Indicazioni dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Lo scopo del documento di soft-law è appunto quello di precisare i mezzi di prova adeguati a comprovare le circostanze di esclusione ed individuare quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto possano considerarsi significative.

Come precisato nella premessa delle linee guida n. 6, il verificarsi di molte delle fattispecie rilevanti ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico ANAC non comporta l’automatica esclusione dalla gara, ma comporta l’obbligo per la singola stazione appaltante di procedere a valutazioni specifiche in ordine alla rilevanza ostativa o meno di alcune situazioni alla partecipazione ad una gara pubblica.

Ebbene, lo spirito delle linee guida n. 6 è proprio quello di fornire alle Stazioni Appaltanti gli strumenti per compiere tali valutazioni, nell’ottica di assicurare comportamenti uniformi e conseguentemente di assicurare la par condicio tra gli operatori economici, nonché la certezza del diritto.

3.1. Le carenze relative all’esecuzione di un precedente contratto

Per quanto qui rileva, ci si sofferma in primo luogo su quelle fattispecie che, in base alle linee guida n. 6, vengono definite “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”.

ANAC evidenzia che la Stazione Appaltante è tenuta a valutare ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche se stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato:

1. La risoluzione anticipata del contratto non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;
2. La condanna al risarcimento del danno, sanzioni o penali derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale.

L’Autorità precisa che assumono rilevanza:

1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
3. l’adozione di comportamenti scorretti;
4. il ritardo nell’adempimento;
5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);
8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106 del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06).

3.2. Gli illeciti commessi durante lo svolgimento della gara

Altri comportamenti rilevanti sono quelli idonei a provocare un’alterazione illecita della par condicio e che quindi si verificano durante lo svolgimento della gara.

L’Autorità individua tali comportamenti in tre macro categorie così sintetizzabili:

1. gli atti diretti in modo non equivoco ad influenzare decisioni delle stazioni appaltanti dirette: alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; all’adozione di provvedimenti di esclusione; all’attribuzione dei punteggi;
2. i comportamenti volti a ottenere informazioni da utilizzare a proprio vantaggio in ordine: al nominativo degli altri concorrenti; al contenuto delle offerte presentate;
3. la previsione di accordi con altri operatori economici intesi a falsare la concorrenza oggettivamente e specificamente idonei a incidere sulla regolarità della procedura e debitamente documentati.

4. Le informazioni false

ANAC evidenzia che le stazioni appaltanti sono tenute a valutare anche i comportamenti posti in essere dal concorrente volti ad ingenerare nell’amministrazione un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.

La valutazione della sussistenza della gravità della colpa deve essere effettuata tenendo in considerazione la rilevanza o la gravità dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e il parametro della colpa professionale.

Posto che la presentazione di documentazione o dichiarazioni non veritiere nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalto comporta l’applicazione dell’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del codice, nella fattispecie, a titolo esemplificativo, rientrano:

1. la presentazione di informazioni fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara;
2. la presentazione di informazioni false relative a circostanze diverse dal possesso dei requisiti generali o speciali di partecipazione;
3. l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi non specificatamente richiesti dal bando di gara ai fini della partecipazione, ma indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa.

Assumono rilevanza, altresì, tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del Codice.

4.1. Come devono comportarsi le Stazioni Appaltanti quando rilevano tali fattispecie?

Il verificarsi di tutte le circostanze elencate non determina di per sé l’esclusione ai sensi dell’art. 80 comma 5 del Codice.

La Stazione Appaltante può disporre l’esclusione solo quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare.

L’Autorità precisa infatti che al verificarsi di una delle fattispecie esaminate, la Stazione Appaltante è tenuta ad avviare un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico.

Solo dopo aver avviato tale procedimento, la Stazione Appaltante dovrà emettere un provvedimento finale motivato.

La motivazione del provvedimento dovrà dare conto, specialmente nel caso in cui venga disposta l’esclusione dalla gara, delle specifiche ragioni che hanno condotto la Stazione Appaltante alla valutazione di inaffidabilità dell’operatore economico, alla gravità della fattispecie e alla connessione tra la condotta valutata e l’oggetto del contratto da affidare.

4.2. La rilevanza delle misure di self-cleaning

A quanto appena evidenziato deve aggiungersi che la Stazione Appaltante è tenuta a valutare anche le eventuale misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico.

Per tali misure si intendono tutte quelle precauzioni che l’operatore economico ha adottato per dimostrare la propria integrità ed affidabilità nell’esecuzione del contratto, nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione.

ANAC riporta vari esempi di misure che possono essere valutate positivamente dalla Stazione Appaltante, tra cui:

1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative;
2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale;
3. la rinnovazione degli organi societari;
4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; 5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo.

Anche le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico e la decisione assunta deve essere adeguatamente motivata.

4.3. Le criticità delle Linee guida n.6

Le Linee guida n. 6 hanno provocato le reazioni critiche di alcune Autorità indipendenti e associazioni di categoria.

In particolare, sia ANCE sia Legacoop hanno rilevato alcune problematicità in relazione alla tassatività delle fattispecie individuate nelle linee guida e alla definitività della violazione.

Secondo ANCE e Legacoop, la rilevanza di comportamenti scorretti generalmente intesi, senza la previsione tassativa di singole fattispecie comporta situazioni di incertezza ed un’eccessiva discrezionalità amministrativa. Parimenti con riguardo agli accertamenti giurisdizionali, le due associazioni di categoria sostengono che dovrebbero essere presi in considerazione solo i provvedimenti definitivi, ovvero irrevocabili o inoppugnabili, al fine di evitare che le Stazioni Appaltanti possano adottare provvedimenti di esclusione dalla gara nei confronti di soggetto che poi, a distanza di tempo, ottengano il riconoscimento giudiziale dell’infondatezza dei fatti contestati.

Come si vedrà meglio nei prossimi paragrafi, a parere di chi scrive, le problematiche evidenziate da ANCE e da Legacoop sono più che fondate; la giurisprudenza amministrativa ha infatti in più occasioni tentato di apporre degli argini all’eccessiva discrezionalità delle amministrazioni nella valutazione delle fattispecie rilevanti per la valutazione di affidabilità dell’operatore economico e, conseguentemente in merito alla discrezionalità di ANAC con riguardo all’annotazione di notizie ritenute utili da inserite nel Casellario Informatico.

Sennonché, l’Autorità ha ritenuto tali istanze non accoglibili.

Secondo ANAC, anche in base al parere del Consiglio di Stato del 23 ottobre 2018 emesso proprio sulle linee guida n. 6, la fattispecie generale del grave illecito si configura ogni qualvolta venga adottato un comportamento che, seppur non espressamente individuato dalla norma, rientra nella fattispecie generale, in quanto effettivamente e concretamente lesivo dell’affidabilità del concorrente.

Anche con riferimento alla definitività dell’accertamento del grave illecito professionale, ANAC evidenzia che l’accertamento definitivo costituisce una fattispecie tipizzata dall’ordinamento e che l’accertamento non definitivo astrattamente idoneo a rientrare nella fattispecie generale del grave illecito deve essere valutato caso per caso, in base alle specifiche circostanze che si presentano.

L’Autorità ritiene infatti di dover operare un bilanciamento tra il principio della certezza del diritto e della garanzia di affidabilità del concorrente.

5. Gli aspetti problematici relativi alla tenuta del Casellario Informatico ANAC: il concetto di notizia utile

L’approfondimento sulle linee guida n. 6 risulta necessario per comprendere l’aspetto più problematico della tenuta del Casellario Informatico ANAC.

Come visto, le Stazioni Appaltanti per procedere alle valutazioni indicate nelle linee guida n. 6 fanno infatti riferimento alla sezione B del Casellario Informatico ANAC.

Come anticipato, nel Casellario Informatico ANAC non convergono esclusivamente le notizie connesse alle fattispecie riconducibili all’articolo 80 del Codice, ma anche e, per quanto qui rileva, soprattutto le notizie ritenute utili “ai fini della tenuta del Casellario”.

L’individuazione di tali notizie costituisce l’aspetto più problematico e controverso.

Preliminarmente occorre precisare che non tutte le notizie concernenti la vita di un’impresa o le vicende verificatesi in sede di partecipazione alle gare possono definirsi “utili”.

Esistono fatti relativi alla partecipazione alle gare che, pur conducendo all’esclusione, rappresentano elementi del tutto neutrali rispetto all’affidabilità di un’impresa.

Si pensi a titolo esemplificativo all’esclusione dovuta a carenze dell’offerta tecnica o a quella economica. Tali situazioni possono sicuramente produrre conseguenze nella vita dell’Impresa, ma non rilevano nei rapporti futuri con le Pubbliche Amministrazioni; sicché non devono essere riportate nel Casellario Informatico ANAC.

Infatti, per principio pacifico, in caso di difformità tra il contenuto dell’offerta e le prescrizioni della lex specialis può essere sì «disposta l’esclusione dell’operatore», ma tale circostanza non configura «la commissione di un grave illecito professionale» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 giugno 2018, n. 6339).

Il Casellario Informatico ANAC deve infatti contenere solo quelle notizie che presentano un’obiettiva attinenza con le specifiche finalità di tenuta del casellario individuate dalla legge.

Dal punto di vista pratico non è così semplice distinguere tra le notizie sicuramente utili, che vanno riportate nel Casellario Informatico ANAC, e quelle non utili.

Il dato normativo non aiuta, l’articolo 213, comma 10, del Codice reca infatti una definizione tautologica ed autoreferenziale, in base alla quale “sono utili quelle notizie utili ai fini della tenuta del Casellario”.

La genericità di tale formula rischia di lasciare all’Autorità assoluta discrezionalità nella scelta delle notizie utili, con importanti ripercussioni sulla vita delle imprese.

Per evitare tale eccesso di discrezionalità, che potrebbe provocare importanti distorsioni del mercato e degli affidamenti pubblici, pare opportuno analizzare alcune recenti pronunce dei Tribunali Amministrativi.

5.1. Il punto della giurisprudenza amministrativa

Prima di analizzare i principi di matrice giurisprudenziale che delimitano il perimetro entro il quale può muoversi la discrezionalità tanto di ANAC di inserire le notizie nel Casellario Informatico, quanto delle singole Stazioni Appaltanti di valutare quelle annotazioni, pare opportuno porre l’attenzione ancora una volta sulle conseguenze che un’annotazione ha nei confronti di un operatore economico.

Tutte le annotazioni, siano esse sicuramente negative, o solo in parte negative, ovvero comunque soggette ad un’interpretazione anche negativa, incidono sulla vita di un’impresa e mai in maniera indolore.

Come evidenziato già nel 2013 dal TAR Lazio, anche l’annotazione che non prevede l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche, risulta comunque rilevante sia sotto il profilo dell’ “immagine” sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche” (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. III, 29 marzo 2013, n. 3233).

Il primo principio che la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato in tema di annotazioni è infatti quello della motivazione.

a) Motivazione

Esclusi i casi in cui la legge prevede l’iscrizione di una notizia come “atto dovuto” (es. false dichiarazioni rese in gara), nelle altre ipotesi l’Autorità esercita un potere discrezionale ed è quindi tenuta a motivare sulle ragioni per cui ha ritenuto “utile” la relativa pubblicazione (Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898; Id., sez. V, 3 settembre 2018, n. 5147).

Di conseguenza in tutti i casi in cui le annotazioni non siano direttamente previste dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate, con riferimento alle concrete risultanze istruttorie, in ordine alle ragioni della ritenuta utilità (Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).

In sostanza, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’oggetto dell’iscrizione.

Come, infatti, recentemente affermato dal giudice amministrativo, la valutazione in ordine all’utilità deve essere resa conoscibile in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 febbraio 2019, n. 898 e Tar Lazio, Roma, sez. I, 14 giugno 2019, n. 7760).

b) Proporzionalità, ragionevolezza e completezza dell’annotazione

Il Tar Lazio, Roma, con sentenza del 18 febbraio 2019 n. 2178 ha precisato che l’annotazione nel Casellario Informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili”, deve comunque avvenire “in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa” (Tar Lazio, Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178, orientamento confermato anche con pronuncia del 24 aprile 2018, n. 4577).

Ne consegue che da un alto, risultano illegittime tutte quelle annotazioni inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario; dall’altro lato che è riconducibile in capo all’Autorità anche un onere di completezza espositiva.

c) Descrizione delle risultanze istruttorie

Secondo una sentenza di marzo 2019, l’onere di completezza in capo all’Autorità implica anche che, laddove in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, ANAC sarà tenuta a dare conto di tali diverse ricostruzioni in sede di redazione dell’annotazione. In altri termini, laddove l’operatore economico abbia fornito una lettura dei fatti diversa da quella dell’ente segnalante, si configura un «obbligo di più completa descrizione delle risultanze istruttorie ovvero, ove l’Autorità le ritenga inconferenti, nelle ragioni di recessività delle stesse» (T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).

È ovviamente fatta salva la possibilità, ove le memorie difensive non siano conferenti, di indicare le ragioni della ritenuta irrilevanza, anche con eventuale riferimento all’esistenza (o inesistenza) di un contenzioso giurisdizionale e , successivamente, all’esito dello stesso (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2019, n. 3098).

d) Gravità del comportamento soggetto ad annotazione

Inoltre, in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, le vicende oggetto di annotazione devono essere correttamente riportate e devono riferirsi a condotte caratterizzate da una certa gravità, e non manifestamente innocue (T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 18 febbraio 2019, n. 2178; Id., 24 aprile 2018, n. 4577). A tal proposito, appare emblematica una vicenda, recentemente definita con l’annullamento dell’annotazione disposta da ANAC, nella quale l’iscrizione a carico dell’impresa era stata effettuata in via automatica, per effetto della mera irrogazione di una penale di ammontare “irrisorio” (appena 600 euro, a fronte di un appalto del valore di oltre 120.000 euro), senza neppure dare conto, nel testo dell’annotazione, «della natura parziale e marginale dell’inadempimento» (T.A.R. Lazio – Roma, sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660).

e) Focus sulla recente sentenza del TAR Lazio Roma n. 11470/2019

Recentemente il TAR Lazio è tornato a pronunciarsi sull’argomento in esame con la sentenza n. 11470/2019.

La vicenda riguarda la revoca dell’aggiudicazione ad un’Impresa per mancata assunzione di due lavoratori appartenenti alle categorie protette. La Stazione Appaltante, dopo aver disposto la revoca, ha inoltrato la segnalazione ad ANAC.

L’Autorità ha avviato quindi il procedimento in contraddittorio con l’Impresa, al termine del quale per un verso, ha ritenuto la violazione non così grave da dover emettere un provvedimento di interdizione nei confronti dell’Impresa che le avrebbe impedito di contrarre con la pubblica amministrazione per due anni. Per altro verso, ANAC ha però ritenuto di dover procedere ad annotare la vicenda sul Casellario Informatico, irrogando anche una sanzione pecuniaria pari a 1.000,00 €.

L’Impresa ha proposto ricorso avverso il provvedimento di annotazione, lamentando, tra le altre cose, anche la carenza di motivazione in ordine alla rilevanza dell’utilità della notizia. Il TAR ha ritenuto di accogliere proprio la suddetta censura.

In questa pronuncia il TAR ha riepilogato la gran parte dei principi già enunciati in materia di annotazioni nel Casellario Informatico ANAC. In particolare, secondo il giudice amministrativo, proprio perché le annotazioni non incidono mai in maniera indolore sulla vita di un’impresa, l’annotazione nel Casellario Informatico ANAC deve avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, il che presuppone che la notizia debba essere correttamente riportata e non manifestamente inconferente, come già giudicati sempre dal TAR del Lazio sia nel marzo 2019 che nel giugno 2019 (cfr. sent. n. 3660/2019; n. 7595/2019).

Il TAR ha posto l’accento sul fatto che le annotazioni possono infatti incidere in maniera rilevante sull’immagine dell’operatore economico, con il rischio nelle procedure aperte, di comportare esclusioni dalle gare; nelle procedure su invito, di non essere proprio considerati dalle Amministrazioni.

Tutto quanto sopra evidenziato implica la necessità che vengano esplicitate le ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano connessi alle finalità specifiche indicate dall’articolo 213 comma 10 del Codice; nonché anche le ragioni per cui i fatti medesimi, ed in particolare il comportamento dell’operatore economico, possano influire sulle future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente ripetibili.

Sul punto si riporta quanto già affermato dal TAR Lazio a giugno 2019, in quanto costituisce un riepilogo dei criteri da utilizzare per definire un’informazioni idonea ad essere annotata o meno:

“L’ambito delle informazioni che debbono confluire nel Casellario Informatico è effettivamente circoscritto, ed il perimetro di tale ambito è dato dalla idoneità delle informazioni non tipizzate a garantire:

(i) la miglior tenuta del casellario nella parte in cui esso segnala le iscrizioni previste dall’art. 80, e/o (ii) la individuazione degli operatori economici che siano incorsi in illeciti professionali rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, e/o (iii) per l’attribuzione del rating di impresa e/o, infine, (iv) per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

Sul punto il Collegio ritiene di dover precisare che, tenuto conto di quanto già osservato relativamente alle possibili distorsioni cui può dare luogo una improvvida annotazione delle “notizie utili” nonché dell’esigenza di non aggravare eccessivamente le stazioni appaltanti con gli adempimenti connessi all’espletamento di procedure ad evidenza pubblica, già di per sé numerosi, l’elenco delle finalità indicate dall’art. 213, comma 10, del d.lgs. 50/2016, in relazione alle quali vanno segnalate le “notizie utili”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di ampliamento, di guisa che, ove la notizia non risulti “conferente” ad una delle predette finalità, si deve escludere l’utilità stessa della notizia, in base ad una valutazione già effettuata a monte dal legislatore. Di tanto tenuto conto è evidente che nel momento in cui l’ANAC decide di disporre l’annotazione di una segnalazione come “notizia utile” essa è tenuta a motivare non solo in ordine all’intrinseca utilità della notizia, ma anche, e prima ancora, in ordine alle ragioni per cui la notizia può/deve ritenersi funzionale ad assicurare le ricordate esigenze, indicate dalla norma, poiché la sussistenza di questo nesso funzionale già dice molto sull’utilità della annotazione” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, n. 8269 del 25 giugno 2019 richiamata anche da TAR Lazio, Roma, sez. I, 2 ottobre 2019, n. 11470).

f) Conclusione

I principi di cui si è dato conto appaiono quasi scontati, tuttavia risultano frequentemente disattesi nella prassi applicativa, come dimostrano proprio le numerose pronunce sul tema. ANAC infatti pare non condividere pienamente tale approccio.

Sul punto si segnala infatti che il Regolamento per la tenuta del Casellario Informatico ANAC, adottato con Delibera n. 533 del 6 giugno 2018, e quindi quando già alcuni TTAARR avevano evidenziato le problematiche relative al concetto di utilità, all’articolo 8, par. II, lett.a prevede che “la sezione “B” per gli o.e. qualificati e non qualificati contiene: a) le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione”. La disposizione non contiene alcun riferimento ai motivi che hanno comportato l’esclusione dell’impresa dalla gara, lasciando quindi immutata la discrezionalità di ANAC all’inserimento delle annotazione e l’ampia discrezionalità delle Stazioni Appaltanti nelle valutazioni.

Sarebbe stato invece utile a fornire un perimetro a tale discrezionalità attraverso il recepimento dei principi via via espressi all’unisono dai Tribunali amministrativi, al fine di fornire parametri più certi sia alle Stazioni Appaltanti, sia agli operatori economici.