Il regime delle false dichiarazioni relative all’offerta

False dichiarazioni: Sentenza del Consiglio di Stato n. 6157/2019

Premessa

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 12 settembre 2019 n. 6157 ha trattato della questione dell’interrelazione tra le dichiarazioni inveritiere (false) ed erronee rilasciate nell’ambito del confezionamento dell’offerta tecnica e l’indebita influenza del processo decisionale della stazione appaltante rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) (ante Decreto Semplificazioni) del Codice appalti.

1. Il caso

La vicenda origina dall’impugnazione avanti al Consiglio di Stato da parte della società aggiudicataria di una gara di appalto, della pronuncia di prime cure che aveva accertato la mancata esclusione della medesima ditta dalla procedura di gara. In particolare il T.A.R. Abruzzo, L’Aquila aveva accolto il ricorso del secondo concorrente, annullando l’aggiudicazione, sull’assunto che l’aggiudicataria avesse reso, in violazione dell’art. 80, comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016, “informazioni false o [comunque] fuorvianti”, in ordine alle caratteristiche della propria offerta tecnica, suscettibili di condizionare, in guisa determinante, l’attribuzione dei punteggi.

2. La questione giuridica

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) – nella versione previgente[1] al Decreto semplificazioni d.l. 135/2008 – la stazione appaltante esclude l’operatore economico dalla procedura d’appalto laddove dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, dichiarazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

La questione giuridica concerne l’individuazione del perimetro applicativo dell’ipotesi escludente in cui incorre l’operatore economico che fornisce “… anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni … (sulla) selezione o l’aggiudicazione …”. E più in particolare se tale fattispecie includa (o meno) nell’ambito delle dichiarazioni da essa considerate rilevanti, anche quelle relative alle caratteristiche dell’offerta se ed in quanto idonee a influire sul processo decisionale dell’amministrazione, in ordine all’attribuzione del punteggio o più in generale all’individuazione del concorrente aggiudicatario. L’affidabilità professionale e morale dell’impresa può risultare pregiudicata anche da comportamenti consistenti nel rappresentare qualità dell’offerta tecnica non veritiere che abbiano avuto l’effetto di alterare gli esiti della gara?

Per rispondere al quesito, giova anzitutto considerare che dal tenore letterale della disposizione non si ricava nessun elemento che consente di limitare l’interpretazione della norma al controllo di veridicità delle sole dichiarazioni sul possesso dei requisiti di carattere generale o speciale.

La ratio della norma, invero, si sostanzia nell’evitare alla stazione appaltante di trattare con operatori economici che non diano sufficienti garanzie in ordine alla propria affidabilità morale e professionale.

Nelle Linee  guida n. 6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente  contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», approvate dal Consiglio dell’Autorità anticorruzione con delibera  n. 1008 del 11 ottobre 2017 e successivamente aggiornate, l’ANAC ha chiarito che rilevano i comportamenti che integrano i presupposti di cui al punto 2.1 delle Linee guida – ovvero comportamenti tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità  professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento – posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.

3.  La decisione del T.A.R. L’Aquila n. 564/2018

Ebbene, la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, sez. I, n. 564/2018, resa tra le parti, ha accertato il ricorso nel caso di specie delle condizioni che richiedono ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) la verifica dell’affidabilità della aggiudicataria essendo prevista l’esclusione della gara del concorrente il quale abbia fornito nella gara in corso anche per negligenza, dichiarazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il T.A.R., in dichiarata applicazione del principio espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576, ha fornito una lettura della richiamata norma alla luce della previsione di cui alla successiva lettera f-bis) del comma 5, dell’articolo 80, per la quale va escluso “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Giova a tal proposito evidenziare che l’anzidetta lettera f-bis è stata introdotta, in sede di correttivo al Codice appalti, dal d.lgs. n. 56 del 2017. Il riferimento letterale, in tale disposizione contenuto, è testualmente alla “procedura di gara in corso”. Il che non consente alla stazione appaltante alcuna valutazione discrezionale, presupponendo una condotta commissiva tipizzata – la presentazione di “documentazione o dichiarazioni non veritiere” – ed un accertamento della stessa per così dire oggettivizzato. Di tal ché il ricorrere di dette circostanze apre, altresì, la via al procedimento di cui al successivo comma 12 dello stesso art. 80: e, dunque, la segnalazione all’ANAC ed l’eventuale iscrizione nel casellario informatico (che però richiede la “falsità” della dichiarazione o documentazione, nonché, in aggiunta, l’elemento soggettivo del “dolo o colpa grave”).

La disposizione di cui alla lettera c) – oggi c bis) -, letta in raccordo con la successiva lettera f-bis si riferisce anche, se non espressamente, alle “informazioni false o fuorvianti” ovvero all’omissione di “informazioni dovute” nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso, per come è fatto palese dal riferimento della prima ipotesi alle decisioni da assumere da parte della stessa stazione appaltante e dal riferimento della seconda ipotesi al “corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Quindi, il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso “false dichiarazioni in precedenti gare” ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti ovvero l’omettere dichiarazioni dovute.

Siffatta conclusione bene si raccorda, poi, con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. f – ter (anch’essa introdotta da d.lgs. n. 56 del 2017), per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del co. 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico”.

Nell’excursus motivazionale della sentenza di primo grado, il T.A.R. L’Aquila, con riferimento al caso di specie, si sofferma sulla considerazione che, esaminando la disciplina dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice, nessun elemento ermeneutico consente di restringere la portata della medesima disposizione alle sole false dichiarazioni sul possesso dei requisiti di carattere generale o speciale. La norma, nel consentire l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che fornisca “… anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni … (sulla) selezione o l’aggiudicazione …”, include indubbiamente, nell’ambito delle dichiarazioni da essa considerate rilevanti, anche quelle relative alle caratteristiche dell’offerta ove idonee a influire sul processo decisionale dell’amministrazione, in ordine all’attribuzione del punteggio o più in generale all’individuazione del concorrente aggiudicatario.

L’interpretazione, ritenuta conforme con l’art. 57, comma 4, lett. i), della direttiva UE n. 24/2014, secondo la quale “le informazioni fuorvianti” rilevano se hanno “un’influenza notevole sulle decisioni riguardanti l’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione“, considera “influenza notevole” l’effetto determinante dell’informazione non veritiera sull’attribuzione del punteggio.

Nel caso in questione infatti risultava incontestato che l’aggiudicatario aveva indicato nell’offerta tecnica, ai fini dell’attribuzione del punteggio, delle dichiarazioni in ordine alla propria soluzione tecnica fortemente fuorvianti e tali da alterare l’attribuzione del punteggio. Più in particolare la lex specialis era concepita in modo tale da valutare il pregio delle proposta anche in relazione delle quantità offerte. Sicché, nel merito, dichiarando, tra l’altro, un peso dell’edificio – comprensivo delle migliorie – più basso rispetto a quello reale, comportava, alla luce della lex specialis come chiarita nel corso della fase antecedente la formulazione delle offerte, una incidenza percentuale delle materie prime da fonte rinnovabile inferiore. Per l’effetto anche una piccola differenza percentuale nel confronto a coppie previsto dal disciplinare era in grado di orientare la preferenza dei componenti del seggio di gara verso un’offerta rispetto all’altra.

Sotto il profilo soggettivo, il T.A.R. ha accertato, che la dichiarazione di un peso dell’edificio più basso rispetto a quello reale, è fondatamente imputabile alla negligenza dell’aggiudicatario se si considera che era dimostrabile proprio dalla relazione tecnica che il peso totale dell’edificio risultante dalla sommatoria delle voci dei materiali da impiegare ha un valore significativamente più alto.

Il T.A.R. ha altresì accertato la natura fuorviante di una seconda dichiarazione, gravemente negligente resa con riferimento ad una diversa voce di punteggio attribuito all’offerta della stessa dall’aggiudicataria, nonché una intenzionale omissione nei calcoli tale da alterare l’attribuzione del medesimo punteggio. Infatti, dalla ricostruzione operata dal primo giudice, l’aggiudicataria, con riferimento ad un diverso criterio, aveva:

a) omesso di dichiarare, nel calcolo delle distanze, le tratte del trasporto su gomma;

b) falsamente dichiarato il trasporto ferroviario dell’acciaio – benché la ditta fornitrice non operasse consegne mediante trasporto ferroviario – per avvalersi del moltiplicatore dello 0,25 previsto dal ridetto d.m. 11.1.2017, per la distanza coperta dal tratto ferroviario;

c) falsamente dichiarato di produrre le strutture prefabbricate occorrenti nello stabilimento della mandataria, situato a 9 chilometri dal cantiere d’appalto.

Di tal ché la sola constatazione di tale intenzionale omissione avrebbe reso quanto mai necessario sottoporre a verifica l’affidabilità della proponente, in specie del tutto mancata.

4. I principi espressi dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, nel confermare la decisione impugnata del T.A.R. L’Aquila, ha osservato che la riconduzione delle dichiarazioni (obiettivamente) false o anche solo fuorvianti tra le ipotesi di “gravi illeciti professionali” che – in quanto idonei a “rendere dubbia” l’”integrità” (morale) o l’”affidabilità” (professionale) del concorrente – legittima (ed impone) l’adozione della sanzione espulsiva trae alimento, nel corpo della previsione di cui all’art. 80, comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/2016, non solo dal rimprovero di “negligenza” (quando non di dolo) che è possibile formulare a carico del concorrente, ma anche potenziale attitudine della informazione falsa od omessa ad “influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, ai fini della ammissione e della selezione delle offerte e della conseguenziale aggiudicazione.

La pronuncia in commento è di notevole interesse in quanto scandaglia le caratteristiche della dichiarazione rilevante ai fini della ipotesi espulsiva in questione, non limitandosi ad affermare la riconducibilità del caso di specie alla fattispecie astratta prescritta dalla disposizione in commento.

I principi che si desumono da una lettura razionale del tenore della norma e delle finalità ad essa sottese sono così sintetizzabili:

• la dichiarazione non deve configurarsi come semplicemente erronea in quanto non conforme alla verità dei fatti.
• La dichiarazione rilevante non è quella materialmente omessa, in quanto taciuta da parte del concorrente che era in possesso dei relativi dati e delle sottese informazioni.
• La dichiarazione che configura la fattispecie espulsiva è quella propriamente falsa, in quanto oggetto di una condotta intesa alla alterazione, consapevole e volontaria o quanto meno frutto di non giustificabile negligenza, parimenti idonea a strutturare un giudizio di complessiva colpevolezza o alterata dalla omissione di dati necessari (“informazioni dovute”).

Il Consiglio di Stato ha pertanto statuito che al ricorrere di una siffatta dichiarazione non è necessario dimostrarne – con giudizio necessariamente a posteriori – le concrete modalità di incidenza sulla operata valutazione, essendo necessario ma sufficiente l’apprezzamento – pur sempre in concreto, ma a priori – della rilevanza cioè della idoneità – “suscettibilità, nel linguaggio della norma” – a fuorviare il giudizio sulle caratteristiche della proposta negoziale.

L’influenza determinante sul processo decisionale va certamente dimostrata, secondo il Consiglio di Stato, ma a tal fine è sufficiente il riscontro della obiettiva rilevanza, nel senso chiarito, dei dati volta a volta omessi o alterati. E ciò proprio perché la rimproverabile falsificazione od omissione di dati della realtà economica e professionale è destinata ad incidere sulla affidabilità prima ancora soggettiva (id est, del concorrente) che oggettiva (id est, dell’offerta).

E ciò a maggior ragione nel caso in cui, come quello di specie, non è neppure possibile interrogarsi sulla “resistenza” della doglianza atteso che nel caso del c.d. confronto a coppie questa possibilità è esclusa dalla impossibilità di prevedere ex ante le conseguenze della comparazione, per definizione condizionate dall’attribuzione del punteggio preferenziale non in assoluto, ma in relazione ai singoli confronti tra le offerte, a due a due. Ne discende così, per altro verso, l’impossibilità di formulare un giudizio prognostico che vale ad assolvere dal relativo onere probatorio. Il che si differenzia dal caso in cui l’attribuzione, sia pure necessariamente discrezionale, di un punteggio per ciascuna offerta in sé considerata legittima la verifica a priori del possibile esito alternativo.

La riconduzione delle dichiarazioni obiettivamente false o anche solo fuorvianti tra le ipotesi di gravi illeciti professionali che legittima ed impone l’adozione della sanzione espulsiva trae forza non solo dal rimprovero di “negligenza” (quando non si tratti di vero e proprio dolo) che è possibile formulare a carico del concorrente, ma anche dalla potenziale attitudine della informazione falsa od omessa ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante, ai fini della ammissione e della selezione delle offerte e della conseguenziale aggiudicazione.

Nel caso di specie, le indicazioni dell’aggiudicataria sul peso dell’edificio e sulla distanza chilometrica hanno senza dubbio alcuno influenzato – trattandosi di elementi qualificanti del confronto concorrenziale – la valutazione dell’offerta. È apparsa, perciò, corretta la conclusione, cui è coerentemente pervenuto il primo giudice, secondo cui dal riferimento ad un inveritierio fattore di ponderazione (peso della struttura) non poteva che discendere una errata attribuzione del punteggio. Ed analogo discorso va operato quanto al punteggi aggiuntivo previsto per l’eventualità che la proposta prevedesse l’impiego di materiali provenienti da una distanza inferiore a 150 km.

5. False dichiarazioni: le conclusioni

La sentenza in commento delinea in modo ineccepibile l’ambito di operatività della sanzione espulsiva in questione, offrendo una lettura composita e coerente del coacervo di disposizioni – non sempre di facile e intellegibile comprensione – di cui si compone il comma 5 dell’articolo 80 del Codice.

La pronuncia ha l’indiscusso pregio di approfondire le peculiarità della dichiarazione rilevante ai fini dell’esclusione discriminando il grado di lesività che deve possedere la stessa. La mera erroneità di una indicazione o la materiale omissione di dati non può dirsi di per sé decisiva. Deve trattarsi di una dichiarazione che sia il frutto di una deliberata scelta di porre in essere una alterazione del dato reale o quanto meno il frutto di una non giustificabile negligenza tale da pervenire ad analogo risultato.

In conclusione, l’apprezzamento di una dichiarazione complessivamente e non trascurabilmente colpevole volta ad alterare la realtà o ad omettere informazioni dovute in ordine alla sfera economica e professionale dell’offerente è tale da ledere anzitutto e prima ancora la affidabilità soggettiva del concorrente, fermo restando che nel caso in cui vengano riscontrate dichiarazioni false o fuorvianti in merito alla offerta tecnica va dimostrata l’influenza determinante sul processo decisionale della stazione appaltante, ma a tal fine è sufficiente l’accertamento dell’obiettiva rilevanza delle voci in concreto omesse o falsificate.

L’ANAC, con la Delibera n.  482  del 29 maggio 2019, nel rendere parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016, ha sul tema osservato che è legittima la richiesta di documentazione a comprova  di quanto autodichiarato dall’operatore economico nell’offerta tecnica e la  decurtazione del punteggio precedentemente assegnato, a seguito del riscontro  che il bene offerto non possiede le caratteristiche previste dal disciplinare  per il conseguimento di un certo punteggio. Infatti, l’art. 71 del Testo unico sulla documentazione amministrativa (DPR 445/2000) dispone che “le  amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a  campione, e in tutti i casi in cui sorgono fondati dubbi, sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47”.

In materia pertanto sul punto si assiste ad un perfetto allineamento tra la giurisprudenza amministrativa e l’ANAC che, addirittura, in un’ottica di celerità del procedimento di selezione, incentiva e promuove i controlli ex ante.

Infatti, secondo l’ ANAC, se non fosse possibile  procedere all’accertamento della veridicità di quanto dichiarato nell’offerta tecnica, verrebbero incentivati comportamenti opportunistici dei concorrenti  che, consapevoli di effettuare dichiarazioni false, darebbero luogo ad una “selezione avversa” in seno alla procedura, in ragione dei dati inseriti nonché del possibile difettoso controllo postumo a cura della stazione appaltante, all’evidente fine di ottenere un punteggio migliore; così falsando il regolare svolgimento della competizione ed  introducendo, altresì, in gara, un sensibile elemento di aleatorietà assolutamente inconciliabile con le esigenze di certezza, celerità e funzionalità della gara nonché di qualità della prestazione.

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[1] Il decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 “Decreto Semplificazioni” ha modificato la lettera c) della disposizione in parola, per allineare la delicata disciplina dei gravi illeciti professionali a quella contenuta nella direttiva comunitaria 2014/24/UE, art. 57, par. 4, che considera in maniera autonoma le quattro fattispecie di esclusione indicate, a titolo esemplificativo, nella citata lett. c) e per superare i problemi interpretativi sorti in ordine ai casi di illeciti ivi elencati.

La modifica apportata tuttavia non ha modificato radicalmente la impostazione previgente. Nel dettaglio i casi esemplificativi di gravi illeciti professionali sono stati trasferiti in autonome e diverse cause di esclusione dalla procedura e in specie nelle lettere “c”, “c-bis” e “c-ter”.