Il punto su micro e piccoli appalti di lavori

Premesse

“Rilancio del settore dei contratti pubblici e accelerazione degli interventi infrastrutturali”. Questo il leitmotiv dei più recenti dibattiti sulle disposizioni urgenti da attuare nel nostro Paese per rilanciare gli investimenti e favorire la crescita.

Tra le misure attuate dal Governo quale viatico per raggiungere tale obiettivo rileva la semplificazione delle procedure di aggiudicazione, in primis mediante l’introduzione di un regime agevolato per i contratti di lavori sotto-soglia ovvero sia per i cd. micro appalti (fino ai 40.000€) sia per i cd. piccoli appalti (per gli importi fino alle soglie comunitarie).

Nelle more dell’attuazione dell’annunciata modifica strutturale della disciplina del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei Contratti Pubblici”), in ordine temporale il Governo è intervenuto prima con la legge 30 dicembre 2018 n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-202, cd. Legge di Bilancio 2019) e poi con il decreto legge 18 aprile 2019 n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici, cd. Decreto Sblocca Cantieri) per introdurre un sistema derogatorio delle norme vigenti per l’affidamento dei contratti sotto-soglia.

La semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti sotto-soglia tra le ultime modifiche attuate dal Governo per il rilancio del settore dei contratti pubblici e degli investimenti

1. Le modifiche alla disciplina degli affidamenti dei  lavori sotto-soglia (micro appalti e piccoli appalti)

Per individuare le ultime modifiche apportate in tema di affidamento dei contratti sotto-soglia, si ritiene utile riassumere la disciplina originariamente prevista nel Codice dei Contratti Pubblici per poi identificare le novità apportate con gli ultimi interventi legislativi, Legge di Bilancio 2019 e Decreto Sblocca Cantieri, fermo restando che l’iter legislativo per l’emanazione della legge di conversione di quest’ultimo – al momento della redazione del presente contributo – non è ancora giunto a termine e pertanto le eventuali modifiche che medio tempore saranno intervenute dovranno essere verificate.

La Legge di Bilancio 2019 e il Decreto Sblocca Cantieri hanno introdotto un regime derogatorio dell’art. 36 comma 2 del D.Lgs. 50/2016

LA DISCIPLINA DEL D.LGS. 50/2016

L’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici stabiliva al comma 2 che «Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; 
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori , per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; 

c) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; 
d) per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 4, lettera a)».

Volendo schematizzare il contenuto della disposizione per quanto concerne l’affidamento dei lavori sottosoglia,  abbiamo:

LA LEGGE DI BILANCIO 2019

Il primo intervento del legislatore sulla disciplina dell’affidamento dei contratti di lavoro sotto-soglia è stato attuato nell’ambito della Legge di Bilancio 2019 che all’art. 1 comma 912 dispone che «912. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro».

La Legge di Bilancio 2019, nelle more di una complessiva modifica del Codice dei Contratti Pubblici, ha previsto una deroga a tempo alle normali procedure di affidamento per i lavori sotto-soglia.

Mentre resta tutto inalterato per servizi e forniture, senza alcuna modifica al Codice dei Contratti Pubblici, il legislatore ha previsto una deroga dall’1 gennaio al 31 dicembre 2019 alle procedure di affidamento di cui all’art. 36, comma 2 così da lasciare libere le stazioni appaltanti di affidare lavori di importo compreso tra 40.000 euro e 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici.

Entrando nel dettaglio, la Legge di Bilancio prevede anche la modifica delle procedure di affidamento (sempre per l’anno 2019) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro che potranno essere affidati mediante procedura negoziata con consultazione di almeno dieci operatori economici ove esistenti.

In definitiva, solo sino al 31 dicembre 2019 la Legge di Bilancio 2019 ha previsto la possibilità di procedere all’affidamento di lavori sotto-soglia:

• per importi inferiori a 40.000 euro, mediante procedura diretta, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici (art. 36, comma 2, lett. a);

• per importi da 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di 3 operatori economici (art. 36, comma 2, lett. a) integrato con le deroghe introdotte dall’articolo 1, comma 912 della legge finanziaria 2019);

• per importi pari o superiori a 150.000 euro e inferiore a 350.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno 10 operatori economici ove esistenti (art. 36, comma 2, lett. b) integrato con le deroghe introdotte dall’articolo 1, comma 912 della legge finanziaria 2019);

• per importi pari o superiori a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno 15 operatori economici ove esistenti, (art. 36, comma 2, lett. c).

Il legislatore ha inteso quindi accordare maggior potere discrezionale a ciascuna stazione appaltante, fino al 31 dicembre 2019, e a derogare al regime di affidamento ordinario, che, di norma, prevede maggiore trasparenza per gli appalti sopra-soglia mediante un iter concorsuale, sinonimo di efficienza, economicità, e buon andamento della pubblica amministrazione.

Ancora, schematizzando rispetto all’assetto previgente abbiamo:

Si segnala che a seguito dell’adozione della predetta norma della Legge di bilancio 2019 l’ANAC ha posto in consultazione l’aggiornamento delle Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”) ritenendo opportuno inserire nelle Linee guida un riferimento al periodo transitorio introdotto dalla norma nonchè chiarire il significato da attribuire alla locazione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», atteso che in tale espressione sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.

In ragione della successiva abrogazione della norma della Legge di Bilancio 2019 – di cu si dirà più appresso – l’ANAC non ha tuttavia adottato la nuova delibera di aggiornamento delle Linee Guida n. 4.

L’art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019, nelle more di una complessiva modifica del D.Lgs. 50/2016, ha previsto una deroga a tempo alle normali procedure di affidamento per i lavori sotto-soglia.

IL DECRETO SBLOCCA CANTIERI

Entrato in vigore il 19 aprile 2019, il giorno successivo a quella della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, dovrà essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni pena la perde efficacia sin dall’inizio, ai sensi dell’art. 77 della Costituzione.

Nel testo originario del Decreto Sblocca Cantieri pubblicato in Gazzetta, sottoposto al vaglio di Camera e Senato ai fini della formulazione dei vari emendamenti, l’art. 1 comma 2 dispone l’abrogazione della norma prevista all’art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019.

Lo stesso art. 1 al comma 1 individua le modifiche alle norme del Codice dei Contratti Pubblici tra cui alla lettera (f) l’art. 36, comma 2 al fine di snellire la procedura ivi indicata, richiedendo la previa consultazione solamente di 3 operatori anziché 10 ed elevare a 200.000 euro il limite superiore della classe di importo considerata, in modo da ampliare l’ambito di applicazione della procedura a tutti i lavori di importo inferiore a 200.000 euro (e, ovviamente, pari o superiore a 40.000 euro).

In dettaglio, in forza della suddetta modifica operata dal Decreto Sblocca Cantieri il testo dell’art. 36, comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici oggi così risulta:

«2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta; 

b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro  e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata previa consultazione di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; 

c) abrogato

d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8».

Il legislatore del Decreto Sblocca Cantieri ha inoltre sostituito il comma 5 del medesimo art. 36 come segue: “5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della  documentazione  relativa  al possesso dei requisiti di carattere  generale  e di quelli di idoneità e  di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata  se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale  facoltà, le  stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale  e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le  modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto».

Riprendendo lo schema di comparazione rispetto alle diverse modifiche intervenute, le procedure di affidamento dei micro e piccoli appalti risultano così modificate:

Il testo originario del Decreto Sblocca Cantieri pubblicato in Gazzetta prevede l’abrogazione dell’art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019 e introduce una modifica dell’art. 36, coma 2 del D.Lgs. 50/2016

Come anticipato, l’iter di approvazione della legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri non è ancora giunto al termine e come ricavabile dal dossier disponibile sul sito istituzionale del Senato, aggiornato al 27 maggio 2019, fra gli emendamenti approvati dalle Commissioni riunite figurano anche alcune proposte di modifica all’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici.

In particolare, nel corso dell’esame in sede referente la lettera b) è stata riscritta (emendamento 1.119 testo 2) al fine di riportare il limite superiore a 150.000 euro prevedendo l’affidamento diretto in luogo della procedura negoziata.

Per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro viene quindi RIPROPOSTA LA DISCIPLINA RECATA DALL’ABROGATO COMMA 912 DELLA LEGGE DI BILANCIO 2019.

Il ddl di conversione del Decreto Sblocca Cantieri per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 ripropone la disciplina dell’abrogato art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019

Si evidenzia che, mentre nel testo del Decreto Sblocca Cantieri attualmente vigente non viene modificata la disciplina relativa agli affidamenti di servizi e forniture, ma solamente quella relativa ai lavori, il nuovo testo come risultante dalle modifiche proposte durante l’esame in sede referente prevede che anche per i servizi e le forniture si passa, così come per i lavori, dalla procedura negoziata all’affidamento diretto.

Dal confronto fra il testo iniziale del Decreto Sblocca Cantieri e la riscrittura operata durante l’esame in sede referente abbiamo:

Nel corso dell’esame in sede referente del Decreto Sblocca Cantieri per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro è stata riproposta la disciplina dell’abrogato comma 912 della Legge di Bilancio 2019

2. Considerazioni

Al netto dell’incertezza venuta medio tempore a determinarsi per effetto delle modifiche legislative intervenute, tra l’altro non ancora definitive, qualora in sede di approvazione della legge di conversione del Decreto Sblocca Cantieri venisse confermato il testo recante l’emendamento approvato, di fatto si avrebbe riproposta la norma contenuta al comma 912 dell’art. 1 della Legge di Bilancio 2019, già ispirata all’intento del Legislatore di rendere più semplici e veloci gli affidamenti sotto-soglia rispetto all’assetto precedente, sulla scorta dell’asserita eccessiva lungaggine delle procedure pubbliche a fronte di necessità di intervento immediate.

Tenuto conto dell’apprezzabile intento, benchè in termini generali l’introduzione di norme che incentivano gli affidamenti diretti riducendo le procedure di gare ha come conseguenza la restrizione della concorrenza – fra i principi cardine della disciplina comunitarie in materia di appalti pubblici – si ritiene doveroso segnalare alcune considerazioni relative al nuovo impianto che viene determinandosi.

La prima riflessione verte sul tema del possibile artificioso frazionamento degli affidamenti al fine di poter usufruire della procedura semplificata per gli affidamenti sotto-soglia in spregio al comma 6 dell’art. 35 del Codice dei Contratti Pubblici («La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee. Un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice tranne nel caso in cui ragioni oggettive lo giustifichino»).

Si auspica pertanto che, a prescindere dallo snellimento procedurale per l’affidamento dell’appalto, vengano predisposti controlli stringenti per verificare ex post che una stazione appaltante non abbia artificiosamente spezzettato un appalto per usufruire del regime agevolato, ponendo attenzione anche all’attribuzione di dette funzioni a soggetti interni alle amministrazioni stesse – con un’inevitabile sovrapposizione fra controllore e controllato – o all’ANAC quale autorità indipendente di settore. Ciò al fine di garantire che nell’ambito degli affidamenti dei micro e piccoli appalti non si possa con facilità annidare il fenomeno della corruzione in ragione di procedure meno stringenti e caratterizzate da maggiore discrezionalità.

Si auspica inoltre che l’ANAC – ripartendo dai contributi inviati dagli operatori del settore in occasione della consultazione dell’aggiornamento delle Linee guida n. 4, poi sospese in ragione dell’abrogazione del comma 912 dell’art. 1 della Legge di Bilancio 2019 – fornisca indicazioni precise alle stazioni appaltanti in ordine agli accorgimenti da adottare nell’affidamento dei contratti sotto-soglia al fine di non frustrare la trasparenza.

Necessario il controllo ex-post per evitare artificiosi frazionamenti degli affidamenti al fine di usufruire del regime semplificato