L’esame dell’offerta prima della verifica della documentazione amministrativa, come previsto dal decreto c.d Sblocca Cantieri.

1. La procedimentalizzazione dell’attività amministrativa nelle gare di appalto

La rigida successione del procedimento di selezione ha da sempre comportato che una prima fase della procedura fosse dedicata all’esame dei requisiti di ammissione dei concorrenti, concludendosi con una decisione relativa a questi, e che solo successivamente, fosse espletata una seconda fase per l’esame del merito delle offerte delle imprese ammesse.

Corollario di questa impostazione è stato da sempre il principio per il quale le diverse fasi della gara non possano essere oggetto di inversione, in quanto la preventiva conoscenza dell’offerta economica avrebbe infatti potuto influire non solo sui giudizi da assegnare alla qualità delle offerte, ma anche sulle decisioni in merito all’ammissione dei concorrenti alla procedura.

La procedimentalizzazione, è bene ribadirlo, dell’azione amministrativa è espressione dei più generali principi di pubblicità e trasparenza e consente il controllo sul suo espletamento.

Il procedimento di gara si svolge, normalmente, in tre fasi: in due fasi sono necessarie prevalenti competenze amministrative ed in una fase sono necessarie prevalenti competenze tecniche. Il relativo processo è stato tra l’altro definito dal Consiglio di Stato, la sentenza, n. 3228 dell’11 giugno 2013.

Giurisprudenza costante ha affermato che, in tema di gara per l’aggiudicazione dei contratti di appalto della Pubblica amministrazione, l’elemento prezzo (cui corrisponde un punteggio fisso o ricavabile mediante semplici formule matematiche precostituite) deve restare segreto per tutta la fase procedimentale in cui l’Amministrazione compie le sue valutazioni (cfr., per tutte, Cons. St., VI Sez., 27 luglio 2001, n. 3962; V Sez. 22 settembre 1999, n. 1143). La successione procedimentale rigidamente prevista è volta a tutelare la correttezza delle gare e, in primis, la segretezza dell’offerta e dell’imparzialità, tenuto conto che diversamente si introdurrebbero elementi di valutazione fuorvianti all’attenzione della commissione di gara (la quale, per altro, prima di avere verificato l’offerta economica, non è certo nelle condizioni di potere apprezzare se quella prospettata sia un’ipotesi astratta od un’offerta concreta).

Nelle gare per il conferimento di appalti pubblici, deve essere necessariamente garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche e tale rigoroso formalismo si spiega con l’esigenza di evitare, quindi, che un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche conduca ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte dell’Amministrazione.

Un ordinato svolgimento della gara, garantisce l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna, 14 maggio 2003 n. 605).

Quanto espresso è finalizzato a non violare i principi di segretezza delle offerte e della par condicio, potendo, tra l’altro, l’anticipata conoscenza, da parte della Commissione giudicatrice, di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente (quale il tempo di consegna dei progetti) influenzare il giudizio tecnico della Commissione medesima, prima di aver verificato l’ammissione dei concorrenti o prima di aver espresso il proprio giudizio tecnico-qualitativo e, quindi, a danno degli altri concorrenti (Cfr. T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. II, 15 ottobre 2001 n. 751).

Un ordinato svolgimento della gara, nonché di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna, 14 maggio 2003 n. 605).

La necessità di rispettare i generalissimi ed inderogabili principi della parità di condizioni tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara deve comunque imporre la garanzia dell’assoluta segretezza dell’offerta economica fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei concorrenti alla gara e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta.

Il fine della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa è di garantire un ordinato svolgimento della gara e di tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, può essere conseguito solo se le verifiche documentali siano effettuate in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (Cons. Stato, IV, 27 novembre 2000, n. 6306). I giudici amministravi (cf. TAR Lombardia, Brescia, 1° Sezione, ord. n. 295/2003 dell’11 aprile 2003), hanno affermato che ”la segretezza dell’offerta economica è un requisito essenziale avente natura inderogabile anche in mancanza di una tassativa previsione da parte della lex specialis di gara e della relativa sanzione di esclusione dell’offerta che ne risulti sprovvista…”.

Il fine della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa, è di garantire un ordinato svolgimento della gara e di tutelare nello stesso tempo l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta.

2. I requisiti e le capacità richieste ai candidati. Finalità

L’art. 80 del Codice degli appalti disciplina i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, a seguito di una condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, l’art. 83 definisce i criteri di selezione ed il soccorso istruttorio.

I criteri di selezione, attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione, riguardano esclusivamente:

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali.

Le finalità dei richiesti requisiti di idoneità professionale, delle capacità economiche e finanziarie, tecniche e professionali, sono evidenziate dal principio, tra l’altro, che nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati) anziché alla qualità dell’offerta, ciò al fine di evitare la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.

L’esigenza di aprire al mercato le procedure, conduce alla necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta ed all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati avulsi dalla valutazione in merito all’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare (Consiglio di Stato sez. V 20 agosto 2013 n. 4191).

Le capacità economico-finanziaria misurano la solidità patrimoniale e soprattutto economico-finanziaria dell’offerente ed è comprovabile attraverso la valutazione:

 a) di idonee dichiarazioni bancarie o coperture assicurative;

 b) di bilanci o conti economici presentati;

 c) di un dato fatturato minimo dichiarato e maturato al massimo negli ultimi tre esercizi disponibili.

La cd. capacità tecnico-professionale, invece, è funzionale a valutare l’idoneità dell’offerente ad effettuare, a regola d’arte e con buon esito, quella data attività, fornitura od opera che si vuole porre ad oggetto dell’appalto pubblico ed è comprovabile, attraverso l’acquisizione di una variabile tipologia di dichiarazioni da parte dell’operatore economico, tra cui l’elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati, di norma, negli ultimi tre anni precedenti la gara, con indicazione degli importi, date e destinatari.

L’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, commi 1 lett. a) e 3, d.lgs. n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma. Utilità sostanziale della certificazione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Si desume la necessità di una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste; e ciò in quanto, l’oggetto sociale viene inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Cons. Stato, sez. V, 7.2.2012, n. 648 e sez. IV, 23.9.2015, n. 4457; T.A.R. Napoli, sez. I, 3.2.2015, n. 819; T.A.R. Veneto, sez. I, 1.9.2015, n. 953).

3. Le dichiarazioni sostitutive negli appalti pubblici ed il DPR 445/2000

Il DPR 445/2000 in materia di dichiarazioni sostitutive trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso.

Infatti nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47.

Gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art.43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso decreto.

“Vige, invero, un superiore e più pregnante principio, fondante l’intero istituto della cd. autocertificazione e come tale applicabile anche nella specifica materia degli appalti pubblici, involgente in sommo grado rilevanti interessi che spaziano dalla economia pubblica alla tutela dell’erario pubblico allargato, secondo cui la possibilità, concessa ai concorrenti, di presentare un’autocertificazione inerente al possesso dei requisiti di ammissione alla gara, costituisce un atto di fiducia da parte della stazione appaltante e che, come tale, richiede serietà e piena corrispondenza nei comportamenti del concorrente che redige la dichiarazione sostitutiva; pertanto, nel caso di dichiarazione risultata non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, venendo meno quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale ( cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, I, sentenza 14 gennaio 2010 n. 49).

La riscontrata non veridicità della dichiarazione sostitutiva prodotta in sede di gara da una impresa determina, ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000, l’esclusione dalla gara dell’impresa stessa (cfr. T.A.R. Sardegna, I, 27 ottobre 2008 n. 1847; T.A.R. Veneto, I, 6 dicembre 2005, n. 4160; T.A.R. Lazio, Roma, II, 15 giugno 2005, n. 4938)”.

Le dichiarazioni connesse alla dimostrazione delle capacità ed idoneità alla partecipazione alla gara, costituiscono quindi elementi di qualificazione dei candidati che da sempre contraddistinguono la procedura amministrativa propedeutica alla scelta del contraente.

L’importanza nel procedimento di aggiudicazione dell’attività di controllo è dimostrata dalle conseguenze che conseguono in caso di dichiarazioni mendaci, con riferimento agli esiti procedimentali e alle sanzioni applicabili. Per tale ragione, l’inversione procedimentale nello sblocca cantieri comporta una attenta valutazione da parte delle stazione appaltante soprattutto con riferimento alle procedure più complesse che comportano la valutazione di una Commissione.

L’importanza nel procedimento di aggiudicazione dell’attività di controllo è dimostrata dalle conseguenze che conseguono in caso di dichiarazioni mendaci, con riferimento agli esiti procedimentali e alle sanzioni applicabili. Per tale ragione, l’inversione procedimentale nello sblocca cantieri comporta una attenta valutazione da parte delle stazione appaltante soprattutto con riferimento alle procedure più complesse che comportano la valutazione di una Commissione

4. Le nuove disposizioni del codice degli appalti

L’art. 36 comma 5 del codice degli appalti prevede, a fronte del cd. Sblocca Cantieri prevede che:

“Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto”.

Le disposizioni citate costituiscono quindi una novità assoluta nel nostro ordinamento e nelle relative prassi amministrative. La stazione appaltante può decidere, esprimendolo nel bando o avviso della procedura, di scegliere l’inversione delle fasi procedimentali.

La modifica del comma 5, nell’ottica della semplificazione e nel rispetto dell’articolo 56 della direttiva 2014/24/UE, in analogia a quanto già avviene nei settori speciali, prevede, per i contratti sotto soglia, la possibilità per la stazione appaltante di esaminare le offerte tecniche ed economiche prima di effettuare la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80, garantendo, al contempo, che detta verifica sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto possa essere aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 80 o che non soddisfi i criteri di selezione stabiliti dalla medesima stazione appaltante.

L’Amministrazione dovrà procedere a verificare che rispetto all’offerente non ricorrano motivi di esclusione e che, con riferimento al medesimo, sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante, con effetti eventuali sulla soglia di anomalia e sui tempi di conclusione del procedìmento.

L’inversione procedimentale nello sblocca cantieri, oltre all’adozione di garanzie di tutela dell’imparzialità, potrebbe comportare la necessità di ricalcolare, quindi, la soglia di anomalia qualora vi fossero risultati di esclusione dell’aggiudicatario con effetti sulla relativa graduatoria, nuocendo certamente, in realtà, alla semplificazione della procedura che all’origine ha determinato la scelta procedurale.

È importante richiamare ed evidenziare che è principio consolidato che la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutelare non solo la parità di trattamento dei concorrenti ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano intervenute indebite alterazioni, ma anche l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenze 17 settembre 2010, n. 6939, 10 novembre 2010, n. 8006, 3 dicembre 2008, n. 5943, 4 marzo 2008, n. 901 e 18 marzo 2004, n. 1427; Sezione VI, sentenza 22 aprile 2008, n. 1856; Sezione IV, sentenza 11 ottobre 2007, n. 5354).

La regola affermata dalla giurisprudenza appena richiamata costituisce corretta interpretazione dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti. L’inversione procedimentale nello sblocca cantieri, se adottata, deve in ogni caso continuare a rispettare tali principi e garanzie.

E’ principio consolidato che la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutelare non solo la parità di trattamento dei concorrenti ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano intervenute indebite alterazioni, ma anche l’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa. L’inversione procedimentale nello sblocca cantieri, se adottata, deve in ogni caso continuare a rispettare tali principi e garanzie.