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( votes)Parere n. 127 del 17/07/2013
PREC 133/13/L
La previsione dell’esclusione automatica in caso di anomalia deve essere esplicita nella lex specialis di gara
La questione controversa concerne la legittimità dell’annullamento in autotutela, disposto dalla commissione di gara, dell’aggiudicazione provvisoria originariamente attribuita ad Ares s.r.l. in quanto la stazione appaltante ha ritenuto che non si potesse procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale ex art. 122 comma 9 D. Lgs. 163/2006, in quanto detta opzione non era prevista dalla lettera di invito la quale stabiliva che “La valutazione e la congruità dell’offerta sarà effettuata ai sensi dell’art. 86 comma 1 D. Lgs. 163/2006”. La formulazione dell’art. 122 comma 9 D. Lgs. 163/2006 non lascia alcun margine di dubbio che la previsione dell’esclusione automatica sia una mera opzione lasciata alla facoltà delle SS.AA., che possono prevederla o meno nel bando di gara o lettera invito. A conferma di ciò si legga T.A.R. Palermo Sicilia sez. III, 20 luglio 2011, n. 1419 secondo cui “Nel caso in cui, nel bando di gara, non sia espressamente previsto un richiamo all’art. 122 comma 9, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la stazione appaltante è tenuta ad assoggettare a contraddittorio le offerte potenzialmente anomale”. Analogamente T.A.R. Brescia Lombardia sez. II, 11 gennaio 2010, n. 16 secondo cui “Ai sensi del combinato disposto degli art. 86 comma 1 e 122 comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 l’esclusione automatica – quale eccezione alla regola generale – deve essere espressamente contemplata dalla “lex specialis”. Trattandosi di riserva che limita il confronto competitivo e potenzialmente incide sulla “par condicio” delle imprese partecipanti, la stazione appaltante può intraprendere la procedura di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 122, d.lgs. n. 163 del 2006 solamente facendolo risultare dal bando in modo inequivoco, ossia con riferimento palese a tale disposizione”.
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