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( votes)Merita considerazione una recentissima vicenda che ha impegnato due diversi Tribunali Amministrativi – rispettivamente il Tribunale di Giustizia Amministrativa di Trento, con successiva pronuncia di appello da parte del Consiglio di Stato, ed il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia – e che ha portato alla ribalta una specifica questione connessa ai principi di “qualificata reciprocità” a richiamarsi per la partecipazione di operatori economici esteri (nella specie statunitensi) alle gare pubbliche espletate in Italia.
La prima questione che ha impegnato il T.R.G.A. di Trento con la sentenza n. 402/2013 – poi successivamente impugnata e decisa con sentenza n. 1973/2014 dalla sez. III del Consiglio di stato – ha visto protagoniste due imprese – di cui una statunitense – che prendono parte ad un gara pubblica (appalto “misto” di fornitura di abbonamenti a periodici e di prestazioni di servizi di gestione del catalogo on line, di assistenza nelle attivazioni delle versioni on line dei periodici) poi aggiudicata proprio all’impresa statunitense.
Le eccezioni sollevate dalle parti nell’ambito del ricorso in primo grado, sono state per la verità molteplici, ma quelle concernenti il sopra richiamato principio di diritto internazionale, costituiscono il dato di maggior interesse, ruotando attorno alla presunta violazione dell’art. 117 co. 1 della Costituzione; dell’allegato 4 all’Accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del Commercio (WTO); del considerando n. 7 della Direttiva 2004/18/CE e del considerando n. 14 della Direttiva 2004/17/CE; dell’art. 47 D.lgs. 163/2006. Da ciò prospettandosi anche l’ipotesi, per l’operatore Statunitense resistente, di una pregiudiziale relativa all’interpretazione dell’art. 47 D.lgs. 163/2006, qualora lo stesso fosse inteso nel senso che non sarebbe riconosciuto alle società nord-americane la possibilità di partecipare a gare in Italia.
Il T.R.G.A. di Trento ha preliminarmente respinto la questione pregiudiziale, ritenendo l’art. 47 del Codice come norma di recepimento nell’ordinamento interno delle disposizioni dell’Agreement on Governement Procurement (GPA o Accordo sugli appalti pubblici), incluso nell’allegato IV dell’Accordo istitutivo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (World Trade Organization del 1994) che come noto, incorpora tutti i negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay Round. Il GPA impegna come accordo plurilaterale tutti (e solo) gli Stati sottoscrittori, tra cui l’Unione Europea e gli USA.
L’Unione Europea ha formalmente aderito al GPA nel ’94 e in attuazione degli obblighi derivanti dall’adesione, ha emanato le direttive 17 e 18 del 2004, trasposte poi come noto nel nostro Codice del Appalti ed in particolare nell’art. 47 del d.lgs. 163/2006. Ciò anche in relazione al settimo considerando della direttiva 2004/18/CE ove si stabilisce che “il regime applicabile agli offerenti e ai prodotti dei paesi terzi firmatari è quello definito dall’Accordo e che le amministrazioni aggiudicatrici contemplate dall’Accordo che si conformano alla presente direttiva ed applicano le stesse disposizioni agli operatori economici dei paesi terzi firmatari dell’accordo, rispettano così l’Accordo”. Tra l’altro “gli Stati membri applicano nelle loro relazioni condizioni favorevoli quanto quelle che concedono agli operatori economici dei paesi terzi in applicazione dell’Accordo sugli appalti pubblici”.
Emerge perciò il concetto di “condizione di reciprocità”, quale concetto definito dalla Giurisprudenza (Tar Lazio Roma n. 11405 del 2008) in base al quale i Paesi di appartenenza delle imprese straniere che intendono partecipare alle gare italiane, riconoscono trattamenti analoghi a quello di cui si intende beneficiare in Italia; tale condizione è garantita dalla presenza di fonti normative vincolanti e non su mere fonti di fatto.
I Giudici hanno altresì precisato che il GPA, non si applica automaticamente a qualsiasi contratto, in quanto molti Paesi firmatari, tra cui proprio Unione Europea e USA, hanno prestabilito soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti dai Paesi terzi. Nel caso di specie l’accordo GPA all’art. I comma 4 stabilisce che il contenuto dell’accordo va applicato ai contratti con importo uguale o superiore a specifici valori soglia e per quanto riguarda proprio gli operatori economici statunitensi rammenta che essi sono legittimati a concorrere in procedure per il solo acquisto di “servizi” di valore stimato uguale o superiore alla soglia di 200.000 SDR (circa € 215.000).
La gara oggetto della questione è stata qualificata (dal T.R.G.A.) come appalto misto di fornitura (di abbonamenti a periodici) e di prestazioni di servizi di gestione del catalogo on line, di assistenza nelle attivazioni delle versioni on line dei periodici ecc.; prevalente la componente fornitura rispetto ai servizi, che dal computo complessivo risultavano per un importo inferiore ai 200.000 SDR, limite entro il quale non opererebbe la condizione di reciprocità. In virtù di tale ragionamento il T.R.G.A. di Trento ha ritenuto di non legittimare la partecipazione di impresa USA all’appalto pubblico, ciò determinando l’annullamento degli atti di gara che hanno legittimato tale partecipazione.
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1973/2014 ha confermato sostanzialmente la lettura resa dal Giudice di prime cure, condividendo la ricostruzione in diritto e ritenendo di dover preliminarmente verificare se la fattispecie configurasse un appalto di soli servizi, di sole forniture, ovvero un contratto misto forniture – servizi e se la quota servizi fosse inferiore o meno alla soglia dei 200.000 SDR. I Giudici hanno in tal senso qualificato l’affidamento come contratto misto, perciò la presenza di servizi accessori e aggiuntivi di vario genere, in ogni caso, imponeva ai concorrenti il possesso dei requisiti di capacità prescritti. Inoltre, la constatazione che l’incidenza dei servizi rispetto all’importo offerto fosse modesta (0,9% dell’importo), doveva già per questo legittimare l’esclusione del concorrente dalla gara per carenza nel rispetto della condizione di reciprocità.
Parallelamente, le stesse parti disputavano una “partita” analoga a quella giocata presso il T.R.G.A. di Trento, questa volta presso il T.A.R. Friuli Venezia Giulia. Diverso ente appaltante, ma identica questione!
In questo caso però, il T.A.R. Friuli Venezia Giulia ben consapevole della pronuncia precedente del T.R.G.A. Trento, ne avversa la decisione e da questa si discosta, ricostruendo l’oggetto dell’appalto come di mera fornitura, ritenendo la parte relativa ai servizi, non come componente di un contratto misto, bensì come modalità operativa della fornitura stessa. Ad avviso del Collegio, nessuno dei servizi è da ritenersi autonomo e scindibile rispetto alla fornitura (condizione questa che renderebbe ipotizzabile un appalto misto), ma quei servizi sono ancillari alla fornitura ed indispensabili ad essa, perciò impliciti nella fornitura. Aggiunge il collegio, che “soltanto l’eccesso di zelo della S.A. ha portato a voler specificare come servizi attività connaturali alla fornitura”.
Ciò stante non va applicata la limitazione prevista a livello europeo per contratti con ditte statunitensi per il principio di reciprocità. Il collegio estende poi il ragionamento e prevede che estremizzando la riflessione e seguendo invece le indicazioni del T.R.G.A. di Trento, si dovrebbe poter qualificare per converso, l’affidamento come servizio (neanche contratto misto), ed anche in tale circostanza sarebbe ammissibile senza alcun problema la ditta statunitense poiché l’ammontare dell’intero appalto sarebbe qualificabile interamente a servizio, perciò oltre la soglia dei 200.000 SDR.
In virtù di ciò il ricorso viene in questo secondo caso, rigettato.
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