VADEMECUM SULL’ART. 38 DEL D. Lgs. 163/2006 DOPO L’IMPATTO DEL DECRETO SVILUPPO

In un’ottica di semplificazioni procedurali finalizzate all’accelerazione nella realizzazione delle opere pubbliche d’interesse strategico nazionale, nonché di maggior efficacia e riduzione del contenzioso, il c.d. decreto sviluppo[1], con un solo articolo (il 4 rubricato “costruzione delle opere pubbliche”), apporta significative e numerose modifiche alla disciplina vigente in materia di appalti pubblici[2].

Si tralascia ogni considerazione sullo strumento utilizzato, ancora una volta, per andare a destabilizzare quel D.Lgs. 163/2006, che era nato, solo qualche anno fa, con l’intento di rappresentare il momento conclusivo, definitivo ed ordinatorio della disciplina della contrattualistica pubblica, e che, invece, di fatto, è stato puntualmente sottoposto a modifiche e integrazioni rappresentando più che altro il punto di partenza di un percorso legiferante alquanto improvvisato e non certo facente parte di un disegno normativo ben preciso e programmato.

A parte i tre decreti correttivi emanati, molte delle modifiche apportate al D.Lgs. 163/2006 scaturiscono da leggi finanziarie o interventi, come quest’ultimo, che dedicano, comunque, un solo articolo alla materia, in cui, in maniera non certo armoniosa, si vanno ad apportare modifiche ad aspetti anche particolarmente importanti della disciplina.

Tornando a quest’ultimo ed ennesimo intervento legislativo, le maggiori novità riguardano:

a) l’ estensione del campo di applicazione della finanza di progetto, anche con riferimento al cosiddetto “leasing in costruendo”;

b) il limite alla possibilità di iscrivere “riserve”;

c) l’introduzione di un tetto di spesa per le “varianti”;

d) l’introduzione di un tetto di spesa per le opere cosiddette “compensative”;

e) il contenimento della spesa per compensazione, in caso di variazione del prezzo dei singoli materiali di costruzione;

f) la riduzione della spesa per gli accordi bonari;

g) l’istituzione nelle Prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso;

h) il disincentivo per le liti “temerarie”;

i) l’individuazione, l’accertamento e la prova dei requisiti di partecipazione alle gare mediante collegamento telematico alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici;

l) l’estensione del criterio di autocertificazione per la dimostrazione dei requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori pubblici;

m) i controlli essenzialmente “ex post” sul possesso dei requisiti di partecipazione alle gare da parte delle stazioni appaltanti;

n) la tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare, cause che possono essere solo quelle previste dal codice dei contratti pubblici e dal relativo regolamento di esecuzione e attuazione, con irrilevanza delle clausole addizionali eventualmente previste dalle stazioni appaltanti nella documentazione di gara;

o) l’obbligo di scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione del contratto;

p) la razionalizzazione e semplificazione del procedimento per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (“Legge obiettivo”);

q) l’innalzamento dei limiti di importo per l’affidamento degli appalti di lavori mediante procedura negoziata;

r) l’innalzamento dei limiti di importo per l’accesso alla procedura semplificata ristretta per gli appalti di lavori. Inoltre, è elevata da cinquanta a settanta anni la soglia per la presunzione di interesse culturale dell’immobili pubblici.

A pochi giorni dalla sua pubblicazione (G.U. n° 110 del 13 maggio 2011) e dalla sua entrata in vigore (il giorno successivo a quello della sua pubblicazione, e ancor prima della sua conversione in legge, si è ritenuto opportuno soffermarsi sull’impatto, per certi aspetti, devastante che il decreto legge n. 70 del 13 maggio 2011 ha avuto sull’art. 38 del d. lgs. 163/2006, fornendo un esame dettagliato della disciplina dei requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare di appalto (c.d. requisiti di moralità) e delle cause di esclusione.

1. La nuova formulazione dell’articolo 38 del d. lgs. 163/2006

L’obiettivo dichiarato del legislatore è stato quello di semplificare e chiarire le dichiarazioni degli operatori economici attestanti il possesso dei requisiti di ordine generale e di moralità professionale, comprimendo la discrezionalità delle Stazioni Appaltanti, attraverso la tipizzazione della documentazione di gara e la “normativizzazione” delle cause di esclusione.

Ma se sicuramente un passo in avanti si è fatto con riguardo alla precisazione dei soggetti tenuti a rendere tali dichiarazioni e ad alcuni limiti temporali che sono stati giustamente ridotti, al fine di adeguarsi alla normativa europea, restano ancora parecchi dubbi interpretativi su altri delicati aspetti, nonostante lo sforzo dello stesso legislatore (o meglio del Governo nella sua funzione legiferante), che nel tentativo di dirimere tali dubbi, si è preoccupato di esplicitare e chiarire le modalità con cui rendere le dichiarazioni contenute nelle varie lettere dell’articolo.

Ma veniamo nel dettaglio dell’art. 38:

• Invariata la previsione di cui alla lettera a) che prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, di quei soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.

• Sono stati  modificati i soggetti che devono rendere le dichiarazioni di cui alla lettera b), relativamente all’insussistenza della pendenza di un procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27/12/1956 n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575; nonché alla lettera c), riguardo alla mancata pronuncia di una sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.

Accanto alle figure già previste nella precedente formulazione dell’articolo, dal 14 maggio 2011, si estende l’obbligo di rendere tale dichiarazione anche a tutti i soci di una società in nome collettivo e al socio unico, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

• Riguardo alla lettera c) è stato poi precisato che:
• le dichiarazioni devono essere rese anche dai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;
• l’impresa deve dimostrare di aver adottato atti o misure di completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata;
• l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima.

L’obiettivo dichiarato del legislatore è duplice: da un lato si vuol tentare di ridurre il contenzioso, che come rilevato dalle varie statistiche è altissimo proprio con riguardo alle cause di esclusione di cui all’art. 38; dall’altro si vuole comunque garantire l’inibizione alla partecipazione di gare pubbliche per un periodo congruo, di quei soggetti destinatari di misure di prevenzione e/o di condanne penali, moralmente rilevanti, anche se cessati dalla carica. 

• Alla lettera d) è stato chiarito che la violazione del divieto di intestazione fiduciaria posto dall’art. 17 della legge 19 marzo 1990 n. 55, comporta l’esclusione dell’operatore economico per un anno decorrente dall’accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta se la violazione non è stata rimossa. Si è voluto circoscrivere il dato temporale che, invece, nella stesura precedente era causa di esclusione “sine die”. L’introduzione di tale limite temporale all’efficacia interdittiva dell’infrazione ristabilisce il rispetto del principio europeo di proporzionalità.
• Relativamente alle cause di esclusione per violazione delle norme in materia di tutela e sicurezza dei lavoratori (lettera e) è stato precisato che deve trattarsi di violazioni gravi e definitivamente accertate, specificando[3] che si intendono gravi  le violazioni individuate ai sensi dell’art. 14, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81 e successive modificazioni, fermo restando quanto previsto, con riferimento al settore edile dall’art. 27, comma 1-bis[4] del già richiamato decreto legislativo. Trattasi di gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro individuate con decreto del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, adottato sentito il Ministero dell’interno e la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano. In attesa della adozione del citato decreto, le violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro che costituiscono il presupposto per l’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale sono quelle individuate nell’Allegato I dello stesso decreto[5].    
• Nessuna modifica anche alla lettera f) che statuisce l’esclusione di quei soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
• Le cause di esclusione per violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse sono state limitate ai soli casi di gravità ed anche in questo caso è lo stesso legislatore che al comma 2 dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 ci soccorre specificando che ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di diecimila euro, di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602[6].
• La nuova formulazione della lettera h) prevede l’esclusione, dalla partecipazione alle procedure di affidamento e dalla possibilità di essere affidatari di subappalti, di quei soggetti nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l’iscrizione nel casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito a requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti. Tale previsione va letta contestualmente al nuovo comma 1-ter dell’art. 38 che sancisce che “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”. Anche in questo caso il legislatore si è adeguato al diritto dell’Unione Europea che esige che le false dichiarazioni, per comportare l’esclusione, siano imputabili a colpa grave o a dolo.
• Pur immutata nella sua formulazione, la lettera i)[7] dell’art. 38 va letta in una diversa ottica: il legislatore, infatti, si è preoccupato di precisare nel comma 2 dell’art. 38 che, ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del DURC (documento unico di regolarità contributiva) di cui all’articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266.

E’ stato poi precisato che gli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione Europea, nonché nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici di cui all’accordo istitutore dell’Organizzazione mondiale del commercio, o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che possano partecipare ad appalti pubblici a condizione di reciprocità, dimostrano il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del DURC producendo documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi Paesi, idonea ad attestare il possesso di tutti i requisiti prescritti per la qualificazione e la partecipazione degli operatori economici italiani alle gare[8].

• Cambia anche la lettera l) che, dopo il decreto sviluppo, prevede l’esclusione di quei soggetti che non sono in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68.

Si è eliminato, rispetto a quanto veniva applicato sino al 13 maggio 2011, qualsiasi onere in capo agli operatori economici, i quali sono esonerati dal produrre certificazione attestante la loro regolarità con le norme richiamate, essendo sufficiente la sola dichiarazione resa nelle forme di legge.

• Immutata la lettera m) che statuisce l’esclusione di quei soggetti nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del d.lgs. n. 81 del 2008.
• Completamente stravolta la lettera m-bis), che va letta unitamente al comma 1-ter[9] dell’art. 38 e al neo introdotto comma 9-quater[10] dell’art. 40 del Codice De Lise.  A differenza di quanto statuito nella precedente estensione dell’articolo che si soffermava solo sulla produzione di falsa documentazione e sulle dichiarazioni mendaci, ora vengono considerate anche le false dichiarazioni, introducendo l’elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, come richiamati nel comma 1-ter dello stesso art. 38.  Il continuo adeguamento della normativa italiana ai principi di ispirazione europea ha portato, nella fattispecie, a prevedere un termine determinato della durata dell’iscrizione al casellario informatico presso l’AVCP: “per un periodo di un anno” durante il quale si applica l’esclusione dell’operatore macchiatosi con dolo o colpa grave della produzione di falsa documentazione e/o false dichiarazioni, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque di efficacia.   
• Minimi cambiamenti alla lettera m-ter), dove il nuovo testo recita che sono esclusi i soggetti di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317[11] e 629[12] del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152[13], convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio.

Il decreto sviluppo si è limitato ad eliminare l’inciso “anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste”; e a sostituire il termine “nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando” nel minore “all’anno antecedente alla pubblicazione del bando”.

• Una delle novità più rilevanti apportate dal decreto sviluppo riguarda la riformulazione degli adempimenti a carico dell’operatore economico, in sede di presentazione dell’offerta, relativamente agli obblighi di dichiarazione da rendere ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera m-quater. Infatti, pur essendo rimasta invariata, la lettera m-quater, nel prevedere l’esclusione di quei soggetti che si vengono a trovare, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, rappresenterà, sicuramente, una delle cause di esclusione con maggiori problemi interpretativi ed applicativi.

Utile a tal riguardo un breve excursus storico della norma. Già con il decreto legge 135 del 2009, come convertito e modificato dalla legge n. 166/2009 si era assistito ad una prima rettifica della normativa. L’Italia, infatti, si era vista costretta a sostituire il divieto assoluto di partecipazione alla medesima gara di appalto di imprese tra loro in situazione di collegamento, con l’obbligo di non imputabilità di più offerte ad un unico centro decisionale.

La sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 19 maggio 2009[14], aveva ritenuto tale divieto incompatibile con il diritto dell’Unione Europea volto a garantire, in materia di appalti pubblici, nell’ambito dei generali principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, il rispetto del principio di proporzionalità e di massima partecipazione.

Con il decreto sviluppo, nella finalità dell’intervento, come esplicitata nella relazione al disegno di legge AC 4357 recante “Conversione in legge del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70”, si è voluto: “…assicurare maggiore salvaguardia all’autonomia dell’offerta sul piano dell’imputabilità o meno di più offerte a un unico centro decisionale e ridurre l’aggravio per i concorrenti eliminando l’obbligo di presentazione della documentazione giustificativa in caso di collegamento formale”.

A tal fine sono state variate le dichiarazioni alternative che il concorrente dovrà fornire, come individuate dal comma 2 dell’art. 38.

Il concorrente dovrà, ai fini del comma 1, lettera m-quater, allegare, alternativamente, una delle seguenti dichiarazioni:

a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile con alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;

c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente[15].

Nessuna modifica è stata, invece, apportata ai comma 3°, 4° e 5° dell’art. 38 del d. lgs 163/2006, che restano invariati rispetto alla loro precedente formulazione.

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[1] Decreto legge 13 maggio 2011, n. 70.

[2] Cfr. Disegno di legge AC 4357 – Conversione in legge del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia. Relazione illustrativa del 13 maggio 2011

[3] art. 38, comma 2, D.Lgs. 163/2006

[4] Art. 27 D.Lgs. N. 81/2008 – Sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi

comma 1-bis: Con riferimento all’edilizia, il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi si realizza almeno attraverso la adozione e diffusione, nei termini e alle condizioni individuati dal d.P.R. di cui all’articolo 6, comma 8, lettera g), di uno strumento che consenta la continua verifica della idoneità delle imprese e dei lavoratori autonomi, in assenza di violazioni alle disposizioni di legge e con riferimento ai requisiti previsti, tra cui la formazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro e i provvedimenti impartiti dagli organi di vigilanza. Tale strumento opera per mezzo della attribuzione alle imprese ed ai lavoratori autonomi di un punteggio iniziale che misuri tale idoneità, soggetto a decurtazione a seguito di accertate violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro. L’azzeramento del punteggio per la ripetizione di violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro determina l’impossibilità per l’impresa o per il lavoratore autonomo di svolgere attività nel settore edile.

[5] ALLEGATO I – Gravi violazioni ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale

Violazioni che espongono a rischi di carattere generale

• Mancata elaborazione del documento di valutazione dei rischi;

• Mancata formazione ed addestramento;

• Mancata costituzione del servizio di prevenzione e protezione e nomina del relativo responsabile;

• Mancata elaborazione del piano di sicurezza e coordinamento (PSC);

• Mancata elaborazione piano operativo di sicurezza (POS);

• Mancata nomina del coordinatore per la progettazione;

• Mancata nomina del coordinatore per l’esecuzione.

Violazioni che espongono al rischio di caduta dall’alto

• Mancata fornitura del dispositivo di protezione individuale contro le cadute dall’alto;

• Mancanza di protezioni verso il vuoto.

Violazioni che espongono al rischio di seppellimento

• Mancata applicazione delle armature di sostegno, fatte salve le prescrizioni desumibili dalla relazione tecnica di consistenza del terreno.

Violazioni che espongono al rischio di elettrocuzione

Lavori in prossimità di linee elettriche in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi;

Presenza di conduttori nudi in tensione in assenza di disposizioni organizzative e procedurali idonee a proteggere i lavoratori dai conseguenti rischi;

Mancanza protezione contro i contatti diretti ed indiretti (impianto di terra, interruttore magnetotermico, interruttore differenziale).

Violazioni che espongono al rischio d’incendio

• Mancanza Certificato Prevenzione Incendi per le attività soggette;

• Mancanza mezzi estinzione incendi;

Violazioni che espongono al rischio d’amianto

• Mancata notifica all’organo di vigilanza prima dell’inizio dei lavori che possono comportare il rischio di esposizione ad amianto.

[6] D.P.R. n. 602 del 29/09/1973 – 48-bis. Disposizioni sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni.

1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
2. Con regolamento del Ministro dell’economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 13 agosto 1988, n. 400, sono stabilite le modalità di attuazione delle disposizioni di cui al comma 1.

2-bis.    Con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell’economia e delle finanze, l’importo di cui al comma

1 può essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero diminuito.

[7] Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:    ….omissis…      i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

[8] A tal riguardo si richiama il comma 5 dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 che recita: “Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell’Unione europea, costituisce prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta dichiarazione, una dichiarazione resa dall’interessato innanzi a un’autorità giudiziaria o amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del Paese di origine o di provenienza”.

[9] Art. 38. Requisiti di ordine generale. Comma 1-ter: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

[10] Art. 40. Qualificazione per eseguire lavori pubblici. Comma 9-quater: “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, le SOA ne danno segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’ esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera m-bis), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

[11] Art. 317 – Concussione : “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro o altra utilità, è punito con la reclusione da quattro a dodici anni”.

[12] Art. 629 – Estorsione: “Chiunque, mediante violenza o minaccia, costringendo taluno a fare o ad omettere qualche cosa, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da cinque a dieci anni e con la multa da euro 516 a ero 2.065. La pena è della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 1.032 a euro 3.098 se concorre taluna delle circostanze indicate nell’ultimo capoverso dell’articolo precedente”.

[13] DECRETO LEGGE 13 maggio 1991 n. 152 (coordinato con la legge di conversione n. 203/1991) – (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 110 del 13 maggio 1991)

PROVVEDIMENTI URGENTI IN TEMA DI LOTTA ALLA CRIMINALITÀ ORGANIZZATA E DI TRASPARENZA E BUON ANDAMENTO DELL’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA.

CAPO III – Circostanze aggravanti e attenuanti per reati commessi da persone sottoposte a misure di prevenzione o per reati connessi ad attività mafiose.

Art. 7: “Per i delitti punibili con pena diversa dall’ergastolo commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, la pena è aumentata da un terzo alla metà. Le circostanze attenuanti, diverse da quella prevista dall’articolo 98 del codice penale, concorrenti con l’aggravante di cui al comma 1 non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a questa e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità di pena risultante dall’aumento conseguente alla predetta aggravante.

[14] Nel procedimento C 538/07, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 14 novembre 2007, pervenuta in cancelleria il 3 dicembre 2007, nella causa Assitur Srl c/ Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, e nei confronti di SDA Express Courier SpA e Poste Italiane SpA, la Corte (Quarta Sezione), statuiva che: “… è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza. (…) Una tale normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti…”.

[15] La stazione appaltante escluderà i concorrenti per i quali accerterà che le relative offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione saranno disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.