Anomalia delle offerte … “novembre e dintorni”

Diverse le pronunce giurisprudenziali intervenute nel breve periodo e relative all’anomalia dell’offerta. Riflessioni più o meno consolidate su aspetti di valutazione complessiva dell’offerta che suggeriscono attenzione agli operatori economici nella predisposizione della documentazione di gara e accortezza da parte delle “Amministrazioni” nella valutazione dei giustificativi. Tanto più che le previsioni dell’art. 95 co. 10 e ancor prima dell’art. 23 co. 16 del Codice, fin dagli “albori” del d.lgs. 50/2016, ed ancor più col correttivo di cui al d.lgs. 56/2017, hanno visto “esasperato”, l’onere di specificazione dei costi della manodopera sui quali tra l’altro si gioca una “pezzo della partita” in termini di anomalia dell’offerta (tra l’altro per completezza, ancora attuali sono le fattispecie in rimessione all’adunanza plenaria – per tutti si veda recente Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Sicilia 20/11/2018).

Tanto vero che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5867 del 11 ottobre, ha precisato che in tema di offerta economica e indicazioni del costo del personale, il concorrente è tenuto a dare adeguate giustificazioni nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia; specie nel caso in cui l’operatore economico preveda nell’offerta economica un costo del lavoro inferiore a quello ordinario per l’impiego di una certa tipologia di lavoratori. In tal senso egli è tenuto poi, anche in sede di giustificazioni nell’ambito del sub – procedimento di verifica dell’anomalia, a dare dimostrazione effettiva di essere nelle condizioni di impiegare quei lavoratori e poter così ricavarne un giustificato vantaggio in termini di costo del lavoro (nel senso che è nella fase di verifica dell’anomalia che debbono essere fornite tutte le giustificazioni sulla congruità e la ragionevolezza del costo del lavoro, cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 febbraio 2016, n. 438, per la precisazione che al momento dell’aggiudicazione l’offerta deve essere affidabile in merito alla corretta esecuzione dell’appalto, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102, sez. V, 11 giugno 2014, n. 2982).

Il Tar Lazio Roma con la sentenza n. 11371 del 23 novembre, ha ritenuto che “… nelle gare pubbliche non è sufficiente a rendere incongrua un’offerta il solo fatto che alcuni dei suoi elementi costitutivi risultino anormalmente bassi, ma è necessario che la riscontrata sottostima dei costi sia tale da erodere completamente l’utile dichiarato (Cons. Stato Sez. V, 29-05-2017, n. 2556). Ne consegue che l’amministrazione appaltante, all’atto di valutare anomala l’offerta presentata da un’impresa, ha l’onere di esprimere una valutazione globale sulla inattendibilità delle giustificazioni fornite dal concorrente, senza limitarsi a rilevare che esso non ha risposto alle richieste di chiarimenti su alcuni elementi specifici dell’offerta stessa. Nella fattispecie si deve ritenere che l’amministrazione non abbia assolto l’onere di motivazione indicato, non avendo espresso alcuna valutazione finale sulla congruità dell’offerta considerata nel suo insieme.”

Linea quest’ultima, mantenuta sulla scorta di più autorevoli pronunce, in tal senso il Consiglio di Stato n. 6295 del 07 novembre, il quale superando la sentenza di primo grado, ha ribadito come la Giurisprudenza amministrativa attribuisca alla verifica di anomalia natura globale, nell’ambito della quale occorre accertare l’insostenibilità economica dell’offerta nel suo complesso, a prescindere da inesattezze o sottostime delle singole voci di cui questa si compone (si veda inoltre: Cons. Stato, III, 9 ottobre 2018, n. 5798; V, 24 agosto 2018, n. 5047). A completamento della dissertazione, i Giudici entrando nella disamina delle giustificazioni, hanno riaffermato quanto già espresso da pregressa Giurisprudenza, ricordando che nell’ambito del contraddittorio si reputa consentito, a fronte dell’immodificabilità dell’offerta, una modifica delle relative voci di costo, ed in particolare giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (ancora di recente: Cons. Stato, V, 8 giugno 2018, n. 3480).

Interessante in tal senso quanto affermato dal Tar Lazio Roma con la sentenza del 06 novembre n. 10686 nella quale si afferma che per giurisprudenza consolidata, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici, la valutazione delle giustificazioni presentate dal soggetto tenuto a dimostrare che la propria offerta non è da considerarsi anomala, rientra nell’ampio potere tecnico – discrezionale della stazione appaltante, così che detta valutazione è sindacabile in sede di legittimità soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori   di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto. Nel caso di impugnazione proposta avverso il giudizio di anomalia dell’offerta il giudice amministrativo può, pertanto, sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell’istruttoria, ma non può effettuare autonomamente la verifica della congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sostituendo così la sua valutazione al giudizio formulato dall’organo  amministrativo  cui  la legge  attribuisce  la tutela  dell’interesse  pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (cfr. ex  multis, Consiglio  di Stato, sez. V, 16  gennaio 2015, n. 89; idem , sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; idem , sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5530). Sotto altro profilo, va, altresì, ricordato che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile e, dunque, se  sia o meno in grado di offrire serio affidamento circa la corretta esecuzione della prestazione richiesta (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; idem, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Giuseppe Croce

Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici