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( vote)- Inquadramento generale
All’indomani dell’approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ripreso la sua consueta attività di supporto alle stazioni appaltanti e di sviluppo di best practices attraverso l’elaborazione, condivisa con gli stakeholders, e conseguente approvazione del nuovo bando tipo n. 1/2023, relativo alle procedure aperte da svolgersi con modalità interamente telematiche, per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo superiore alla soglia europea[1].
L’art. 222 del D. Lgs. n. 36/2023, infatti, non diversamente da quanto prevedeva in passato il vecchio Codice, attribuisce ad ANAC il compito di promuovere l’efficienza, la qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, anche attraverso lo scambio di informazioni e la promozione di pratiche omogenee. A tal fine, è previsto che l’Autorità predisponga bandi tipo, da utilizzare come modelli da parte delle stazioni appaltanti. Queste ultime saranno facilitate nella loro attività dall’utilizzo di tali schemi da seguire, il cui rispetto costituisce altresì un dovere, dal momento che le stazioni appaltanti non potranno liberamente discostarsene: eventuali deroghe ad essi devono essere espressamente motivate nella determinazione a contrarre.
Similmente a quanto accadeva in vigenza del vecchio Codice, l’ANAC ha predisposto il bando tipo sotto forma di disciplinare di gara. Il bando tipo in esame è utilizzabile per le procedure aperte, sopra soglia, per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo. Esso è inoltre impostato per lo svolgimento di gare interamente telematiche, ossia della tipologia di procedura che già è, ma che diventerà sempre più in futuro, di gran lunga la più frequente, considerata la spinta che il nuovo Codice imprime alla digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.
La stessa ANAC, nella Nota illustrativa che accompagna il nuovo bando tipo, ha specificato che detto modello è utilizzabile dalle stazioni appaltanti anche per procedure da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso: occorrerà in tal caso adattare opportunamente il testo proposto dall’Autorità senza necessità di motivare le ragioni delle deroghe alle clausole ivi contenute. Discorso analogo vale per le procedure nei settori speciali. L’ANAC precisa infatti che <<il disciplinare potrà essere utilizzato anche dagli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali, per i quali quest’ultimo non è vincolante, nei limiti di compatibilità con la disciplina dei suddetti settori, al fine di ottenere una maggiore standardizzazione dei bandi di gara. Inoltre – aggiunge l’Autorità – il disciplinare, con le opportune revisioni, potrà essere utilizzato anche per l’affidamento di lavori, fino a che l’Autorità non provvederà all’adozione del bando tipo specifico>>.
Nel bando tipo sono riportate le clausole che scaturiscono dagli obblighi imposti dal nuovo Codice. Ciò significa che le stesse sono da considerarsi vincolanti, fatte salve, come detto, eventuali deroghe motivate e, in ogni caso conformi alla normativa vigente. Distinte dalle clausole vincolanti vi sono poi una serie di altre clausole, appositamente indicate dalla stessa ANAC come “facoltative” o “alternative”, per le quali è ammessa una flessibilità applicativa, senza alcun bisogno di motivazione della scelta compiuta. Va da sé tuttavia che, una volta che la stazione appaltante abbia optato per una soluzione, essa integrerà il contenuto del disciplinare di gara e <<l’amministrazione è tenuta, nel corso della procedura, ad attenervisi senza possibilità di discostarsene, pena la violazione del principio di certezza e imparzialità dell’azione amministrativa e della par condicio dei concorrenti>>.
L’Autorità precisa infine che eventuali sopravvenute modifiche normative, che dovessero incidere su una o più clausole del bando tipo, comporteranno l’automatica sostituzione di queste ultime con le nuove disposizioni, nelle more dell’aggiornamento del bando tipo medesimo. Ovviamente, non è richiesta alcuna motivazione nella determina a contrarre alla modifica operata alle clausole del bando non più conformi alla legge.
Con la delibera n. 309 del 27 giugno scorso, l’ANAC ha approvato il nuovo bando-tipo n. 1, quale modello di disciplinare di gara per le procedure aperte sopra soglia per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari, da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV.
- Le principali novità del nuovo Codice dei contratti recepite nel bando tipo
Vediamo adesso, pur senza alcuna pretesa di completezza, quali sono le principali novità del nuovo Codice, recepite dal bando tipo in esame.
In primo luogo, tutto l’impianto del bando tipo in esame tiene conto dell’obbligo, imposto alle stazioni appaltanti dall’art. 25 del Codice, di utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale per l’espletamento delle procedure per la scelta del contraente e per la successiva esecuzione dei contratti pubblici.
Per tale ragione il bando tipo prevede una serie di accorgimenti per garantire il regolare svolgimento delle procedure anche in caso di malfunzionamento temporaneo delle piattaforme: in conformità a quanto prevede il Codice, è necessario assicurare la partecipazione di tutti gli operatori economici interessati alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo necessario e la proroga dello stesso per una durata proporzionale al perdurare del malfunzionamento.
Il bando tipo richiama le regole tecniche definite dall’AgID d’intesa con l’ANAC ai sensi dell’art. 26, comma 1, del Codice, per quanto attiene ai requisiti tecnici che le piattaforme devono avere per essere certificate e iscritte nell’apposito registro tenuto dall’ANAC. In merito occorre ricordare che, dal 1° gennaio 2024, le piattaforme di approvvigionamento digitale dovranno interagire con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e dovranno consentire alle stazioni appaltanti di svolgere digitalmente tutte le attività e i procedimenti amministrativi afferenti all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici nonché all’adempimento dei vari adempimenti collaterali, quali l’assolvimento degli obblighi in materia di pubblicità legale degli atti, degli obblighi di comunicazione nei confronti dell’ANAC e degli obblighi in materia di trasparenza; l’accesso agli atti della procedura di gara e delle fasi successive; l’inserimento di eventuali annotazioni nel Casellario informatico dell’ANAC e, infine, l’utilizzo del Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE) per la verifica del possesso dei requisiti in capo ai concorrenti.
Altra novità di rilievo è il pieno recepimento del principio sancito dall’art. 10, comma 2, del Codice, ovvero il principio di tassatività delle cause di esclusione secondo cui, <<le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte>>. Nel bando tipo sono state infatti evidenziate precise e tassative cause di esclusione sulla base delle previsioni del Codice, anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali consolidatisi nel tempo, segnalate con chiarezza dalla locuzione “a pena di esclusione”.
Allo stesso modo, il bando tipo individua espressamente le varie ipotesi di vizi sanabili mediante lo strumento del soccorso istruttorio e ne descrive la procedura, in linea con quanto stabilito dall’art. 101 del nuovo Codice. Questa, per la verità, non si discosta da quanto già previsto dal vecchio D. Lgs. n. 50/2016. Una novità è tuttavia ravvisabile nell’espressa previsione della possibilità di rettificare, a determinate condizioni, eventuali errori materiali dell’offerta tecnica o economica. Il comma 4 del citato art. 101 infatti, puntualmente recepito dal par. 13 del disciplinare tipo, prevede che fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte, l’operatore economico possa richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica, di cui si sia accorto dopo la scadenza del termine di presentazione. La richiesta deve essere presentata tramite la Piattaforma digitale di approvvigionamento, nel rispetto della segretezza dell’offerta e la rettifica, come è ovvio, non deve comportare la presentazione di una nuova offerta, né alcuna modifica sostanziale della stessa.
Il nuovo bando tipo ha recepito le principali novità introdotte dal D. Lgs. n. 36/2023, quali, tra le altre, l’obbligo di informatizzare l’intera procedura di gara mediante l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale, la previsione della durata massima dei procedimenti, l’indicazione del responsabile per la fase di affidamento accanto alla figura del RUP, se nominata.
Tra le novità del Codice vi è, come è noto, anche la previsione della durata massima delle procedure di affidamento dei contratti, differenziata in funzione dei diversi tipi di procedura e delle soglie di importo[2]. Coerentemente con tale previsione di legge, il bando tipo contiene l’obbligo di indicare la durata del procedimento di gara, nel rispetto dei termini massimi imposti dalla norma. Si rammenta che la durata del procedimento decorre dalla data di pubblicazione del bando e comprende il periodo assegnato agli operatori per presentare l’offerta. Occorrerà quindi che la stazione appaltante, nell’individuare il termine di scadenza per la presentazione delle offerte, contemperi adeguatamente l’esigenza di assegnare un tempo congruo per la predisposizione delle stesse in relazione alla complessità dell’appalto con la necessità di garantire la conclusione della procedura nei termini imposti dal Codice.
Il termine massimo stabilito dall’Allegato I.3 del Decreto n. 36 non include il tempo richiesto per l’eventuale verifica dell’anomalia dell’offerta. Nel caso in cui risulti necessario procedere con tale fase sarà ammessa la proroga massima di un mese per la conclusione della procedura.
Si rammenta che l’obbligo del rispetto di tale durata costituisce un onere per i RUP, dal momento che, ai sensi dell’art. 17, <<il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso>>.
Un’altra novità riguarda invece la figura del RUP. Come è noto, il nuovo Codice prevede ora il Responsabile Unico del Progetto e non più il Responsabile Unico del Procedimento, <<a significare che è la figura responsabile di tutto l’iter che conduce alla conclusione ed esecuzione di un contratto pubblico, iter composto non da un singolo procedimento ma da più fasi e, quindi, da una pluralità di procedimenti. Tenuto conto della complessità di tale iter il codice prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare un responsabile specifico per la fase di affidamento[3]>>.
E’ quindi ora possibile individuare anche altri responsabili specifici per la fase dell’affidamento e per la fase della progettazione. In caso di nomina di un responsabile per la fase dell’affidamento differente dal RUP, nel disciplinare le stazioni appaltanti dovranno dare conto dei nominativi di entrambi i soggetti.
Per quanto il nuovo Codice sia stato per certi versi depurato da una serie di norme tipicamente anticorruttive, in virtù della sua natura più marcatamente improntata ai principi della fiducia e della buona fede, nel disciplinare tipo sono comunque state riportate, come è giusto che sia, una serie di clausole volte a potenziare il livello di trasparenza delle procedure e a prevenire fenomeni di illegalità e corruzione. Nel bando sono infatti previsti tutti gli strumenti, già presenti nell’ordinamento o sviluppati in via amministrativa in base agli indirizzi forniti dall’ANAC, quali i protocolli di legalità, le misure di incompatibilità per i dipendenti dopo la cessazione del rapporto di pubblico impiego (c.d. pantouflage), i controlli antimafia prima della stipula del contratto, l’istituto del rating di legalità, l’utilizzo delle white list e, infine, la tracciabilità dei flussi finanziari generati dal contratto.
Il nuovo bando tipo recepisce le novità del Codice in tema di indicazione e applicazione del CCNL di riferimento al personale dipendente impiegato nell’appalto e pone l’accento sull’importanza di individuare il contratto collettivo più calzante per la tipologia di prestazioni da rendere e di garantire l’effettiva tutela dei lavoratori impiegati, specialmente in caso di applicazione di un contratto collettivo differente.
- L’importanza dell’indicazione del CCNL applicato nella definizione dell’oggetto dell’appalto
Il bando tipo recepisce le novità che il nuovo Codice ha introdotto in tema di individuazione del CCNL di riferimento da applicarsi al personale dipendente impiegato nell’appalto.
Dal combinato disposto degli artt. 11, 57 e 102, emerge infatti che le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di indicare nei bandi di gara il contratto collettivo nazionale applicabile al personale impiegato nell’appalto da aggiudicare, individuandolo tra i contratti in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Fanno eccezione al suddetto obbligo gli appalti di servizi aventi natura intellettuale, per la difficoltà di individuare un CCNL di riferimento e di rispettare il principio dell’equo compenso, nonché quelli di fornitura senza posa in opera, per la scarsa rilevanza in essi della quota di manodopera.
Ai sensi del citato art. 11, è ammesso che i concorrenti che applichino un diverso CCNL, lo indichino nella loro offerta, purché detto contratto garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello individuato dalla stazione appaltante. In tali casi, prima di procedere all’aggiudicazione, le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di acquisire la dichiarazione con la quale il concorrente si impegna ad applicare il CCNL indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele.
In merito, l’ANAC, nella Nota illustrativa che accompagna il bando tipo, fornisce alcuni suggerimenti per la corretta individuazione del CCNL applicabile a partire dalla ricerca del corretto codice ATECO, associato ai codici CPV di riferimento. L’ANAC precisa inoltre che si può verificare nell’archivio contratti del CNEL quali sono i contratti collettivi applicabili all’attività oggetto dell’appalto. Tra questi, occorrerà scegliere quelli stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. La fonte da prendere come riferimento sono i dati INPS/CNEL che, attraverso il sistema del codice alfanumerico presente nei flussi UNIEMENS, individua il numero dei lavoratori ai quali un determinato contratto collettivo di lavoro si applica.
E’ importante sottolineare che, come precisato anche dalla relazione di accompagnamento del nuovo Codice, <<la norma dell’articolo 30, comma 4, ha cambiato il punto di riferimento per la scelta del CCNL applicabile: non più l’attività prevalente esercitata dall’impresa (come si è sempre sostenuto sulla base dell’art. 2070 del cod. civ.), ma le prestazioni strettamente connesse all’oggetto dell’appalto da eseguire>>. Il contratto collettivo applicabile va quindi individuato sulla base delle prestazioni da rendere, anche in misura prevalente, in relazione all’oggetto dell’appalto.
Nel caso in cui l’operatore economico indichi un contratto collettivo applicato differente da quello individuato nel bando dalla stazione appaltante, occorrerà che lo stesso si impegni a dimostrare, in caso di aggiudicazione, il rispetto delle medesime tutele ivi previste attraverso la messa a disposizione dei dati relativi al trattamento giuridico ed economico dei lavoratori da impiegare nell’appalto. Spetterà poi alla stazione appaltante verificare l’effettività dell’equivalenza delle tutele attraverso l’esame del contratto collettivo indicato.
Detta verifica dovrà svolgersi mediante la valutazione delle tutele economiche e normative previste e quindi si dovranno in primo luogo esaminare, per l’equivalenza economica, le componenti fisse della retribuzione globale annua, ossia la retribuzione tabellare annuale, l’indennità di contingenza, l’EDR, le eventuali mensilità aggiuntive, nonché le ulteriori indennità previste. Quanto alla valutazione di equivalenza delle tutele normative dovranno invece essere oggetto di esame la disciplina concernente il lavoro supplementare e il part-time; quella del lavoro straordinario, con particolare riferimento ai suoi limiti massimi; la disciplina sui permessi individuali, sulla durata del periodo di prova, del periodo di preavviso, del periodo di comporto in caso di malattia e infortunio; la disciplina sulla malattia e sugli infortuni, sulla maternità e sull’eventuale riconoscimento di un’integrazione della relativa indennità per astensione obbligatoria e facoltativa; le norme sulla previdenza e sanità integrative.
Degna di nota è la previsione, contenuta nel bando tipo, di anticipare la presentazione della dichiarazione di equivalenza delle tutele alla fase della presentazione dell’offerta tecnica. Si tratta di una scelta operata dall’Autorità alla luce della normativa ora vigente e sulla base di considerazioni di convenienza sotto il profilo dell’ordinato e più celere svolgimento della procedura.
Infatti, ai sensi dell’art. 11 del Codice, la presentazione della dichiarazione di equivalenza da parte dell’aggiudicatario deve avvenire prima di procedere all’aggiudicazione. Tuttavia, le stazioni appaltanti sono sempre tenute, ai sensi dell’art. 110, ad operare la verifica di congruità dell’offerta.
Ciò posto, poiché il comma 4 del citato art. 110 prevede che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza, l’Autorità rileva come agli operatori economici, già in sede di verifica dell’anomalia, potrebbe essere chiesto di <<giustificare l’eventuale ribasso offerto sul costo della manodopera e che le relative giustificazioni potrebbero riguardare anche l’applicazione di un contratto collettivo diverso rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante>>.
In caso di offerta anomala e di conseguente necessità di procedere alla verifica della sua congruità, diventerebbe pertanto indispensabile anticipare la valutazione dell’equivalenza rispetto al momento dell’aggiudicazione. Per tale ragione, nel bando tipo si è opportunamente previsto di inserire la dichiarazione di equivalenza nell’offerta tecnica.
Ovviamente, la mancata allegazione della dichiarazione di equivalenza delle tutele non potrà costituire causa di esclusione, in quanto il Codice la prevede come necessaria solo prima dell’aggiudicazione, ma la sua richiesta anticipata si giustifica con l’esigenza di accelerare i tempi di conclusione della procedura di affidamento.
La stazione appaltante, nel caso di mancata presentazione della dichiarazione, dovrà richiederla, assegnando un congruo tempo per la relativa produzione. La dichiarazione dovrà contenere tutti gli elementi che consentano alla stazione appaltante di accertare che l’operatore economico garantisca ai propri dipendenti almeno le stesse tutele di natura normativa ed economica rispetto a quelle previste dal CCNL di riferimento indicato nella documentazione di gara.
L’ANAC ha scelto di inserire nella fase della presentazione dell’offerta tecnica la richiesta – all’operatore economico che adotti un diverso CCNL rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante nella lex specialis – di presentare la dichiarazione di equivalenza delle tutele, anticipando temporalmente tale richiesta rispetto al momento stabilito dal Codice, al fine di accelerare i tempi di conclusione della procedura di affidamento.
4. La quantificazione dell’importo dell’appalto e della sua durata
Ai sensi dell’art. 14 del Codice, le stazioni appaltanti devono prima di tutto procedere al calcolo del valore complessivo del contratto ai fini della verifica dell’eventuale superamento delle soglie e per la conseguente scelta della procedura da adottare. A tal fine, è necessario determinare il valore complessivo dell’appalto come somma dell’importo a base di gara (al netto dell’IVA) e quello delle eventuali opzioni o rinnovi, ivi compresa l’eventuale previsione di servizi analoghi o proroghe.
Con riferimento all’importo dell’appalto, l’Autorità ha scelto di indicare nel disciplinare tipo che nel valore posto a base di gara debba essere ricompreso il costo della manodopera, precisando tuttavia che tale costo non è ribassabile. Infatti, l’art. 41, comma 14, del Codice stabilisce che i costi della manodopera vadano scorporati dall’importo soggetto a ribasso, ma fa altresì salva la possibilità per il concorrente di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una sua più efficiente organizzazione aziendale.
Per rendere più semplici le operazioni di valutazione dell’offerta economica, l’ANAC ha quindi ritenuto più agevole applicare il ribasso ad un importo totale comprensivo dei costi di manodopera, ribadendo tuttavia che gli stessi non sono soggetti a ribasso. Ne consegue altresì che le eventuali riduzioni del costo della manodopera proposte dal concorrente saranno, poi, oggetto di verifica di congruità da parte della stazione appaltante. In tale sede, considerato che non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza, il concorrente potrà giustificare l’offerta di un costo del personale inferiore rispetto a quello individuato dalla stazione appaltante adducendo quale motivazione una migliore organizzazione del lavoro o la possibilità di beneficiare di sgravi fiscali o contributivi.
Per quanto attiene alla durata del contratto, il disciplinare tipo prevede diverse clausole a recepimento facoltativo, tra cui quella che contempla la possibilità di ricorrere alla cosiddetta “ripetizione di servizi analoghi”. L’ANAC, nella Nota illustrativa al bando tipo rammenta che <<la nozione di «servizi analoghi» non può essere assimilata a quella di «servizi identici», pertanto deve ritenersi che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto>>.
L’Autorità ha anche inserito nel bando tipo il riferimento alla facoltà di ricorrere alla cosiddetta “proroga tecnica” di cui all’art. 120, comma 11, del Codice, precisando che <<quest’ultima costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, poiché disattende i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Tale facoltà è esercitabile in casi eccezionali, quando risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura>>. L’ANAC prosegue precisando inoltre che <<rispetto alla disciplina previgente, sono state inserite condizioni più stringenti per l’accesso a tale possibilità, prevedendo che il ricorso alla proroga è consentito soltanto nel caso in cui l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose oppure per l’igiene pubblica oppure un grave danno all’interesse pubblico. Tale facoltà, quindi, è giustificata dal principio di continuità dell’azione amministrativa nei soli limitati ed eccezionali casi previsti dalla norma in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare il regolare svolgimento del servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente, per evitare le situazioni di pericolo>> elencate dalla norma. Ciò precisato, l’Autorità conclude suggerendo alle stazioni appaltanti di programmare adeguatamente le proprie attività, così da concludere la procedura di scelta di un nuovo contraente in tempo utile rispetto alla scadenza originaria del contratto ed evitare il ricorso alla proroga tecnica, di natura eccezionale.
Ciò che non convince è la previsione di tale clausola come opzione facoltativa all’interno del disciplinare tipo. In realtà, infatti, il nuovo Codice distingue tra l’istituto della proroga quale opzione esercitabile purché prevista nei documenti iniziali di gara, inserito al comma 10 dell’art. 120, e la proroga tecnica di carattere eccezionale previsto invece al comma 11, che, per la sua stessa natura di istituto cui ricorrere per insuperabili e imprevedibili ritardi o ostacoli all’espletamento della nuova procedura di gara, non deve essere previsto nei documenti iniziali dell’appalto. Meglio avrebbe fatto l’ANAC, a sommesso parere di chi scrive, a citare nel bando tipo l’opzione di proroga di cui al comma 10 e non la proroga tecnica eccezionale di cui al comma 11.
Ancora, conformemente alle novità introdotte dal nuovo Codice in tema di revisione dei prezzi, nel disciplinare tipo è stata inserita la relativa clausola, da attivare qualora, nel corso di esecuzione del contratto, al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, si determini una variazione, in aumento o in diminuzione, del costo del servizio o dei beni oggetto del contratto in misura superiore al cinque per cento dell’importo complessivo. In tale situazione, i prezzi dovranno essere aggiornati nella misura dell’ottanta per cento della variazione, in relazione alle prestazioni da eseguire. Sarà onere della stazione appaltante indicare nel proprio disciplinare di gara quale indice o quale combinazione di indici, tra quelli indicati all’art. 60, comma 3, lettera b) del Codice, applicherà per determinare la variazione dei costi e dei prezzi.
Infine, il nuovo Codice chiarisce finalmente le condizioni applicative del c.d. quinto d’obbligo, prevedendo, all’art. 120, comma 9, che lo stesso è ammesso se e quando previsto nei documenti iniziali di gara, con ciò qualificando la fattispecie come un’autonoma ipotesi di modifica contrattuale. In linea con tale impostazione, il bando tipo evidenzia la necessità di prevedere il quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali. Sulla base di tale indicazione, la fattispecie è stata considerata come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lettera a) dell’art. 120 e di essa si deve tenere conto ai fini del calcolo del valore complessivo dell’appalto.
L’ANAC ha scelto di indicare nel bando tipo che nel valore posto a base di gara debba essere ricompreso il costo della manodopera, precisando però che tale costo non è ribassabile, conformemente a quanto stabilito dall’art. 41, comma 14, del Codice. L’operatore economico può comunque dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una sua più efficiente organizzazione aziendale.
- Le altre previsioni: criterio di aggiudicazione, verifica dell’anomalia dell’offerta, accesso agli atti
In tema di criterio di aggiudicazione, l’ANAC si sofferma naturalmente solo sull’OEPV, che è il criterio applicato alle procedure oggetto del bando tipo in esame.
Degno di nota è il richiamo all’art. 108, comma 4, del Codice che prevede che, in caso di fornitura di beni o servizi informatici impiegati in un contesto connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici, la stazione appaltante debba contenere il punteggio economico massimo attribuibile entro il limite del 10 per cento. Per i contratti ad alta intensità di manodopera, invece, il tetto massimo per il punteggio economico è il 30 per cento. Questa seconda previsione è volta a tutelare i lavoratori impiegati nell’appalto in quanto tenta di scongiurare il rischio di una concorrenza eccessiva sui prezzi a discapito dei lavoratori e si aggiunge al nutrito novero di norme presenti nel Codice poste a tutela dei lavoratori impiegati negli appalti pubblici.
L’Autorità fornisce poi alcuni suggerimenti sulle modalità di formulazione dei requisiti qualitativi che devono essere oggetto di valutazione. Gli stessi devono essere in grado di premiare effettivamente le differenze qualitative delle offerte, nel senso che un requisito che sia posseduto da tutti o che non sia posseduto da nessuno tamquam non esset, finendo per aumentare il peso effettivo della componente economica dell’offerta a scapito di quella tecnica, con il rischio di trasformare di fatto la gara in una procedura al prezzo più basso.
La stazione appaltante è libera di scegliere discrezionalmente i criteri per la valutazione dell’offerta tecnica, i quali tuttavia dovranno essere puntuali, proporzionati e il più possibile oggettivi; in caso di criteri discrezionali, dovranno essere indicati gli elementi da considerare per la valutazione, con la specificazione dei parametri in base ai quali un’offerta sarà ritenuta migliore di un’altra, <<in modo da instradare il percorso valutativo rimesso alla discrezionalità della commissione, così da renderlo ricostruibile ex post e come tale verificabile e sindacabile in ogni suo aspetto>> come chiarisce l’ANAC nella Nota illustrativa.
Per quanto attiene ai criteri tabellari, essi presentano certamente il vantaggio di poter essere calcolati immediatamente e attribuiti automaticamente dalla piattaforma digitale; per contro, occorre una particolare attenzione da parte della stazione appaltante nella loro corretta individuazione, nell’applicazione della formula di attribuzione dei punteggi, oltre che nell’effettiva verifica della veridicità delle dichiarazioni rese in offerta in merito al loro possesso.
Con riferimento invece al sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, il nuovo Codice, come è noto, ha voluto innovare rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante (alla luce dei risultati di gara, del mercato di riferimento e di ogni altro elemento utile) l’individuazione delle offerte da considerarsi anomale e da sottoporre a verifica di congruità, ed eliminando dunque le soglie fissate ex lege.
Sicuramente tale scelta è stata dettata dalla volontà del legislatore di restituire alle stazioni appaltanti piena discrezionalità amministrativa e tecnica e di conferire loro – come sostiene l’Autorità – <<il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all’articolo 1, della fiducia di cui all’articolo 2 e di buona fede e affidamento di cui all’articolo 5>>.
In secondo luogo, considerato che le procedure sopra soglia saranno espletate soltanto da stazioni appaltanti qualificate, si è evidentemente ritenuto che queste abbiano sufficienti competenze per gestire in modo adeguato e completo le soglie di anomalia e predeterminare, adattandoli al caso concreto, i criteri e i parametri della relativa valutazione.
Per tali ragioni, il disciplinare tipo prevede che le stazioni appaltanti individuino nel bando di gara gli elementi specifici in base ai quali sottoporre a valutazione di anomalia una data offerta, ferma restando la facoltà di sottoporre a verifica un’offerta che, in base anche ad elementi diversi rispetto a quelli predeterminati, ivi compresi i costi della manodopera, appaia anormalmente bassa.
Per quanto riguarda, infine, il regime dell’accesso agli atti, anch’esso oggetto di rilevanti novità nel nuovo Codice, giova far notare che il bando tipo tiene opportunamente conto della posticipata entrata in vigore delle disposizioni in tema di digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti e, conseguentemente, del differimento dell’efficacia degli artt. 35 e 36 del Codice previsto dall’articolo 225, comma 2. Vengono perciò previsti due regimi differenziati, uno valido in via transitoria fino al 31 dicembre 2023, che prevede l’applicazione delle disposizioni dell’art. 53 del vecchio Codice e l’altro, con decorrenza 1° gennaio 2024, che prevede invece l’accesso agli atti della procedura in modalità digitale mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme di e-procurement, secondo le modalità stabilite dall’art. 36, in base al quale sono accessibili a tutti i concorrenti non esclusi l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e tutti gli altri atti presupposti all’aggiudicazione, così come, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti della graduatoria, sono altresì rese reciprocamente disponibili, sempre attraverso la piattaforma digitale, le offerte presentate dagli stessi.
BOX: Il bando tipo prevede, in tema di accesso agli atti, due regimi differenziati: il primo valido fino al 31 dicembre 2023, che prevede l’applicazione dell’art. 53 del vecchio Codice; il secondo, con decorrenza 1° gennaio 2024, che prevede invece l’accesso mediante acquisizione diretta ed immediata dei dati inseriti nella piattaforma digitale di approvvigionamento.
[1] Il bando tipo n. 1 è stato approvato con Delibera del Consiglio dell’Autorità n. 309 del 27 giugno 2023 ed è stato pubblicato nella GURI n. 163 del 14 luglio 2023.
[2] Detta previsione in realtà non costituisce una novità in assoluto in quanto già il Decreto Semplificazioni, nel disciplinare le procedure espletabili nel periodo dell’emergenza COVID, conteneva previsioni similari.
[3] Si veda Nota illustrativa al Bando tipo n. 1.
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