Page 36 - MediAppalti, Anno XI - N. 2

Mediappalti Il Punto

In pratica ciò significa che le amministrazioni riferirsi alla procedura di aggiudicazione in corso
aggiudicatrici non sono tenute a disporre di prove oppure se possano riferirsi ad altre procedure
della collusione in una procedura di aggiudicazione (passate o in corso), a procedure in un settore
in corso, in quanto ciò sarebbe in contraddizione economico diverso o a procedure di appalto
con la lettera della direttiva. Pertanto una effettuate per il settore privato.
normativa nazionale che richieda una decisione
di un’autorità garante della concorrenza o una L’articolo 57, paragrafo 5, secondo comma, della
sentenza di un organo giurisdizionale che confermi il direttiva conferma invece esplicitamente che
comportamento collusivo dell’operatore economico l’amministrazione aggiudicatrice può tener conto
in questione in una procedura di aggiudicazione in di «atti compiuti o omessi prima o nel corso della
corso prima che l’amministrazione aggiudicatrice procedura».
possa rifiutare l’offerta a norma dell’articolo 57,
paragrafo 4, lettera d), della direttiva solleva Pertanto una decisione precedentemente adottata
dubbi riguardo alla sua conformità alla da un’altra amministrazione aggiudicatrice
direttiva, in quanto tale decisione costituisce di per escludere l’operatore da una procedura di
fatto una prova del comportamento collusivo. aggiudicazione, oppure una decisione adottata
da un’autorità garante della concorrenza o una
Nella recente sentenza dell’11 giugno 2020 sentenza pronunciata da un giudice nazionale, in
nella causa C-472/19 (Vert Marine), la Corte di virtù della quale l’operatore o un membro della sua
giustizia ha sottolineato inoltre la necessità che dirigenza o del suo personale sia stato giudicato
le condizioni di applicazione adottate dagli Stati colpevole di collusione nell’ambito di procedure
membri siano compatibili con i termini imposti di aggiudicazione precedenti, può essere
dalla procedura di aggiudicazione, in maniera presa in considerazione da un’amministrazione
da non privare le disposizioni della direttiva aggiudicatrice nel valutare l’affidabilità di un
della loro sostanza (interessanti i punti 36 e 38). offerente nel contesto della procedura in corso.

Ciò limiterebbe indebitamente il potere conferito Tuttavia, il coinvolgimento dell’operatore in un
alle amministrazioni aggiudicatrici dalla direttiva di precedente caso di collusione non è di per sé un
escludere un offerente avvalendosi di indicazioni motivo per escludere l’operatore dalla procedura
sufficientemente plausibili di collusione anziché di aggiudicazione in corso, dato che, secondo
di elementi di prova. Potrebbe essere considerata la giurisprudenza della Corte (sentenza Delta
un’indicazione di collusione, ad esempio, Antrepriză, punto 27, e l’ordinanza CNS, punto
l’informazione di cui sia venuta a conoscenza 34.), le decisioni adottate da altre amministrazioni
un’amministrazione aggiudicatrice in merito a in casi precedenti non pregiudicano il giudizio
un’indagine avviata dall’autorità garante della dell’amministrazione che svolge la procedura di
concorrenza o ad accuse penali mosse contro la aggiudicazione.
dirigenza dell’operatore per presunta collusione
nella procedura di aggiudicazione in corso o in Lo stesso vale qualora, in un caso precedente,
altre procedure di aggiudicazione. un offerente sia stato sospettato di collusione ma
i sospetti siano stati infine respinti o l’offerente,
In secondo luogo, nel valutare l’integrità o indipendentemente da ciò, non sia stato escluso
l’affidabilità di un offerente ai sensi dell’articolo dalla procedura.
57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva,
l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto Nello svolgimento della procedura di aggiudicazione,
di tener conto di qualsiasi fatto che indichi un l’amministrazione aggiudicatrice non è vincolata
comportamento anticoncorrenziale da parte da alcuna decisione di questo tipo adottata in
dell’offerente, indipendentemente dal fatto che ciò precedenza e mantiene il diritto di valutare
riguardi la procedura di aggiudicazione in corso o l’esclusione di un offerente dalla procedura se il
un’altra procedura presente o passata. comportamento da questi tenuto in passato solleva
dubbi credibili e giustificabili per l’amministrazione
L’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva aggiudicatrice riguardo all’integrità e all’affidabilità
non specifica se i fatti che danno luogo a indicazioni dell’offerente nel contesto della procedura di
sufficientemente plausibili di collusione debbano aggiudicazione in corso.

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