Page 45 - MediAppalti, Anno XII - N. 2

Il Punto Mediappalti

contraente, senza peraltro che il conseguimento b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti
del risultato rilevi ai fini del perfezionamento conclusi dalla pubblica amministrazione
dell’illecito. a mezzo di trattativa privata in cui il
procedimento è svincolato da ogni schema
La consumazione del reato, infatti, coincide con il concorsuale;
momento in cui si tiene la condotta tipizzata dal c) non è configurabile quando la decisione di
Legislatore perché ritenuta in grado di determinare procedere all’affidamento diretto è essa
l’alterazione dell’iter di formazione della gara. Il stessa il risultato di condotte perturbatrici
condizionamento del contenuto del bando è il fine volte ad evitare la gara” (Sez. 6, n. 5536
dell’azione indipendentemente dalla realizzazione del 28 ottobre 2021).
del fine.
La giurisprudenza sottolinea che a differenza di
Secondo alcune opinioni dottrinali, il tentativo non quanto previsto dall’art. 353 c.p., in cui l’evento
è configurabile. naturalistico del reato è costituito in via alternativa
Nel caso in cui il bando venga pubblicato, le condotte dall’impedimento della gara o dal suo turbamento,
precedenti alla sua preparazione integrano il reato l’art. 353-bis c.p., fa riferimento esclusivamente
di cui all’art. 353 c.p. al turbamento del procedimento amministrativo,
che deve essere realizzato con una condotta
finalizzata a inquinare il contenuto del bando – o
3. Il dibattito giurisprudenziale di un altro atto a questo equipollente – e, quindi,
a condizionare le modalità di scelta del contraente.
Una questione dibattuta in giurisprudenza, che ha
dato origine alla sentenza in commento, riguarda La condotta di turbamento deve dunque
il seguente quesito:il delitto di turbata libertà di necessariamente innestarsi ed intervenire in un
scelta del contraente di cui all’art. 353-bis c.p., può procedimento amministrativo che contempli una
trovare applicazione in relazione ai procedimenti di qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di
affidamento diretto? un bando o di un atto che abbia la stessa funzione.
Il dubbio è alimentato dal fatto che in questo caso Nella fattispecie trattata dalla sentenza in commento
difetterebbe l’estremo di fattispecie del bando o l’affidamento dell’esecuzione dell’appalto è
dell’atto equipollente. avvenuto in assenza di ogni forma competitiva e
concorsuale, secondo lo schema dell’affidamento
Un primo orientamento giurisprudenziale sostiene sottosoglia comunitaria in conformità alla disciplina
che il delitto di turbata libertà di scelta del contraente del D.L. n. 32 del 18 aprile 2019 (c.d. Sblocca
non è configurabile in caso di affidamento disposto cantieri), convertito dalla L. n. 55 del 14 giugno
in via diretta e senza gara (cfr. Sez. 6, n. 44700 2019. In questo caso il delitto di cui all’art. 353-bis
del 13/07/2021; Sez. 5, n. 25290, del 2/03/2021, c.p., non è configurabile.
Sez. 6, n. 30730 del 28/03/2018, Sez. 6, n. 36806
del 06/04/2018, Sez. 6, n. 36065 del 26/06/2018; Inconclusione, nella fattispecie processuale
Sez. 6, n. 9385 del 13/04/2017; Sez. 6, n. 8044 esaminata, e dunque negli affidamenti diretti,
del 21/01/201). mancando un procedimento amministrativo diretto
a stabilire il contenuto del bando o di altro atto
La sentenza in commento (Corte di Cassazione, equipollente, non sarebbe – secondo la Corte -
sez. VI penale del 27 gennaio 2022) richiamando configurabile la fattispecie criminosa dell’art. 353
la giurisprudenza citata ha affermato che: “in caso bis c.p.
di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art,
353-bis c.p.:
4. Conclusioni
a) è configurabile quando la trattativa
privata, al di là del nomen juris, Chiarito, sebbene per sommi capi, quali siano i
prevede, nell’ambito del procedimento presupposti perché possa configurarsi il delitto di
amministrativo di scelta del contraente, turbata libertà degli incanti, secondo il dettato della
una “gara”, sia pure informale, cioè un sentenza in commento, in via circolare, appare
segmento valutativo concorrenziale; opportuno fare un passo indietro, rammentando

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