Page 33 - MediAppalti, Anno XII - N. 2

Il Punto Mediappalti

settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici. massima partecipazione alle gare, da sempre
predicato dal giudice eurounitario” (TAR
Tuttavia, si segnala che nel caso sottoposto al Puglia, Lecce sentenza del 22 gennaio 2021, n.
TAR Palermo, la Stazione Appaltante, seppure 113; TAR Piemonte, 28 aprile 2020 m. 240).
non avesse previsto espressamente l’operatività
dell’esclusione automatica delle offerte anomale, Tale impostazione è supportata dalla recentissima
aveva però dichiarato negli atti di gara che Deliberazione ANAC n. 46 del 2 febbraio 2022.
la procedura era esperita ai sensi del DL In tale occasione è stato chiesto all’Autorità di
Semplificazioni. pronunciarsi sulla seguente
questione: se, in una
In tal quadro, il TAR ha ritenuto ANAC ha precisato che procedura sottosoglia
che “in base al principio l’eterointegrazione comunitaria, l’esclusione
della eterointegrazione della del bando di gara deve automatica delle offerte
lex specialis, il disciplinare anomale sia destinata a
sia integrato dal transitorio ritenersi ammissibile trovare applicazione anche
regime giuridico previsto solo in casi eccezionali, in quando non espressamente
dalla norma nazionale e che quanto i principi di tutela richiamata negli atti di gara.
debba applicarsi l’esclusione del legittimo affidamento
automatica delle due impongono che le L’Autorità, dopo aver dato
offerte (una, quella della condizioni sostanziali e atto del quadro generale
controinteressata) risultate procedurali relative alla normativo e giurisprudenziale,
superiori alla soglia di partecipazione ad un ha evidenziato che
anomalia, ai sensi di quanto l’eterointegrazione del
disposto dal richiamato art. appalto siano chiaramente bando di gara, determinando
1, co. 3, del d.l. n. 76/2020”. definite in anticipo l’inserimento ex post di cause
di esclusione o condizioni
Secondo questo di partecipazione che non
orientamento, dunque, la disciplina prevista sono conosciute dai concorrenti al momento
dal DL Semplificazioni non solo non necessita di della presentazione delle offerte, deve ritenersi
una espressa previsione nella legge di gara, ma ammissibile solo in casi eccezionali, in quanto
sostituisce anche tout court la disciplina “ordinaria” i principi di certezza del diritto, di tutela del
prevista dal Codice. legittimo affidamento, di massima concorrenza e di
trasparenza dell’attività amministrativa impongono
Occorre però precisare che l’eterointegrazione che le condizioni sostanziali e procedurali
della norma può essere invocata laddove ci si trovi relative alla partecipazione ad un appalto siano
esattamente nella fattispecie delineata dall’articolo “chiaramente definite in anticipo e rese
1, comma 3, del D.L. Semplificazioni e dunque deve pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli
trattarsi di un affidamento sottosoglia comunitaria, offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere
da aggiudicarsi con procedura negoziata senza esattamente i vincoli procedurali ed essere
bando previa consultazione di almeno cinque assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono
operatori e da aggiudicarsi secondo il criterio del per tutti i concorrenti” (Cfr. Adunanza Plenaria
prezzo più basso. Consiglio di Stato, n. 19/2016; Corte di Giustizia,
9 febbraio 2006, La Cascina e a., C- 226/04 e
B) La necessaria espressa previsione della clausola C-228/04)”.
di esclusione automatica delle offerte anomale
Pertanto, “qualora la Stazione appaltante non
Sussiste tuttavia anche un orientamento contrario abbia rappresentato, negli atti di gara, aver
alla “forza” etorointegrativa della clausola di escluso il carattere transfrontaliero dell’appalto,
esclusione automatica delle offerte anomale, di dover ricorrere all’esclusione automatica
secondo cui “in presenza di una lex specialis che delle offerte anomale, il meccanismo di cui
nulla disponeva quanto all’automatismo espulsivo, all’art. 97, comma 8, del d.lgs. 50/2016
disporlo in via diretta e immediata significherebbe giammai potrà eterointegrare gli atti di gara
porre ingiustificati ostacoli al principio di ed essere, per tale via, applicato”.

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